Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: TETSUZIRO TATEISHI Advogado do(a)
AUTOR: FLAVIO DOS SANTOS MACHADO - SP402674
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5012017-38.2020.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. TETSUZIRO TATEISHI, qualificado nos autos, propõe ‘Ação de Revisão de Benefício de Aposentadoria’, pelo procedimento comum, sem pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, postulando o reconhecimento de alguns períodos de atividade como exercidos em atividades especiais e a transformação em aposentadoria especial ou, em caráter alternativo, a revisão do referido benefício, além do pagamento das prestações vencidas e vincendas, devidamente corrigidas e acrescidas de juros moratórios desde a data da DER – 28.09.2010. Ainda, requer a reafirmação da DER para a data do julgamento. Determinada a emenda da inicial – decisão ID 41039461. Petição e documentos ID 42288756. Decisão ID 43466462 na qual e concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a citação do réu. Contestação com extratos ID 46683685, na qual suscitada a prejudicial de prescrição quinquenal. Instadas as partes – decisão ID 48639841. Réplica com documento ID 52780019 na qual requerida a produção de provas pericial e testemunhal. Silente o réu. Indeferido o pedido do autor e determinada a remessa dos autos para sentença - decisão ID 54790554. Silentes as partes. É o relatório. Decido. Embora não vigore a prescrição sobre o fundo de direito é fato a permissibilidade da prescrição quinquenal sobre as parcelas vencidas. No caso, decorrido lapso superior ao quinquênio, entre a data do requerimento administrativo e/ou concessão do benefício na via recursal administrativa e a propositura da ação. Portanto, prescritas eventuais parcelas, se devidas, anteriores a 01/10/2015. Passo ao julgamento antecipado da lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários Certas profissões comportam variados cargos e funções nos quais diferentes atividades são desempenhadas. Assim, à constatação da natureza ‘penosa’ ou ‘periculosa’ não é suficiente delimitar a categoria profissional ou o cargo nominalmente atribuído ao trabalhador e, sim, o efetivo exercício da atividade capaz de gerar, para aquele trabalhador o direito ao enquadramento do tempo de serviço como exercido em atividade especial. De acordo com o documentado nos autos, em 28.09.2010, o autor formulou pedido administrativo de aposentadoria por tempo de contribuição, vinculado o NB 42/154.996.134-2, época em que, pelas regras gerais, já preenchia o requisito da ‘idade mínima’. Efetuada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 36 anos, 03 meses e 08 dias, sendo deferido o benefício. Nos termos da inicial, e, especificando pedido atrelado a este benefício, o autor traz, como principal pretensão, a conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial. Destarte, se documentado um único pedido administrativo, direcionado à aposentadoria (comum) por tempo de contribuição, e não à aposentadoria especial, modalidade subjacente e diferenciada, a pretensão inicial deveria corresponder a outro pedido administrativo. Isto porque o prévio requerimento à Administração (e não o exaurimento administrativo) é condição necessária à demonstração de interesse na propositura de ação judicial. O ‘exaurimento’ da via administrativa tido como dispensável pela jurisprudência já sumulada em matéria previdenciária não pode ser confundido com o prévio requerimento do interessado junto à Administração, elemento, via de regra, tido como necessário à concessão do benefício ou, para alguns casos de revisão, na medida em que é o órgão administrador o disponibilizador da situação do beneficiário e de dados técnicos referentes ao tempo de serviço. Aliás, esta é a função precípua da Autarquia – conferência de documentos, verificação do tempo de contribuições, contagem do tempo de serviço, etc. O Judiciário, responsável sim, pelo controle da atuação administrativa, não pode ser acometido de funções que, tipicamente, são do administrador. Em outros termos, o Poder Judiciário não pode ser transformado em substitutivo da atividade administrativa; deve sim, ter elementos documentais, já acostados à petição inicial, através do quais possa verificar as razões da negativa ou não apreciação do pedido do interessado na via administrativa. Todavia, ciente o Juízo do decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 631.240/MG, com repercussão geral reconhecida, passa-se à análise do postulado. E, no caso, além de haver pedido revisional administrativo, datado de 09.03.2020, o autor também trouxe pedido alternativo a revisão da aposentadoria na espécie ‘42’. Outrossim, desde já, rechaçado o pedido de ‘reafirmação da DER’, haja vista
trata-se de ação revisional de benefício já concedido. Auferir eventual direito à reafirmação, implicaria em desaposentação, hipótese vedada. Conforme colocações feitas na petição inicial pretende o autor o cômputo dos períodos de 24.01.1972 a 04.04.1972 (“WAWOW ISHII”), e de 01.06.1972 a 14.06.1973 (“SEIJI ICHI”), ambos em atividades urbanas comuns, e o período de 07.06.1982 a 28.09.2010 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRԔ) segundo defende, exercido sob condições especiais. No que pertine aos períodos de 24.01.1972 a 04.04.1972 (“WAWOW ISHII”), e de 01.06.1972 a 14.06.1973 (“SEIJI ICHI”), denota-se tratar de períodos laborais antigos, sem registros no CNIS. É fato, com registro dos vínculos em CTPS. Todavia, não trazem todas as anotações correlatas e, algumas delas extemporâneas ao período da prestação laboral. Assim, outros documentos, como por exemplo, fichas de registros de empregados, comprovantes de pagamentos, contratos de trabalho, documentos demonstrativos da existência das empresas, seriam necessários a ratificar tais vínculos. À consideração de um período laboral como especial, seja quando há aferição de agentes físicos, químicos e/ou biológicos, seja pelo enquadramento da atividade exercida, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS8030 e laudo pericial (ou, conforme a situação, Perfil Profissiográfico Previdenciário) – contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade exercida e/ou a sujeição a outros agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período entre de 07.06.1982 a 28.09.2010 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRԔ – PPP emitido em 11.07.2019, no qual assinalado que o autor, ao decorrer do período laborado na empregadora, exerceu os cargos de ‘agente operacional’, ‘controlador de tráfego’, ‘operador de transportes metroviário’ com algumas alterações de nomenclatura. Na cópia do processo administrativo concessório não constam quaisquer documentos específicos do período requerido como especial. Assim, desde já, frisa-se, eventual acolhimento do direito, somente o será desde a citação e, não desde a DER como pretende o autor. Pois bem. Da análise do citado documento verifica-se que, até 31.10.1983 não está assinalada a presença de qualquer nocivo e, logicamente, também sem registros ambientais. Ao período subsequente há menção ao agente nocivo ‘eletricidade’ e, após 19/01/2015, ao ruído também. Em relação ao ruído, o nível foi fixado abaixo dos limites de tolerância (64,7dB), razão pela qual já descartada a inserção pelo referido agente nocivo. Ao primeiro (‘eletricidade’), ressalta-se que não se trata de empresa do sistema de transmissão de energia elétrica. E, nesse sentido, as atividades exercidas, como descritas, não demonstram qualquer contato efetivo com o agente nocivo ‘eletricidade’ com altas tensões, a exemplo daquelas exercidas por profissionais que atuam nas concessionárias de energia elétrica, junto a sistemas de transmissão de energia e redes elétricas de alta tensão, a considerar assim, a habitualidade e permanência ao agente nocivo eletricidade acima de 250 volts. Ademais, conforme os registros, ora a exposição seria somente a 20%, ao a 70%, ora expressa menção a exposição ‘eventual’ a do dito agente nocivo. Ainda, após 05.03.1997, necessário o estrito enquadramento normativo no Decreto 2.172/97. Ocorre que, dada a natureza do trabalho – função/descrição das atividades/locais de trabalho, não há prevalência da consideração da exposição a ditos agentes de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente, situação a desconsiderar o enquadramento pelas referidas atividades desempenhadas pelo autor no Decreto 53.831/64 ou no Decreto 83.080/79 e, muito menos, no Decreto 2.172/97. No mais, trazido como prova emprestada determinados laudos periciais técnicos, referente a diversas pessoas. Aos laudos acostados observa-se que não há total similaridade de cargos por eles exercidos, salvo à função inicial do autor, como ‘agente operacional’. Também não há menção que os locais periciados sejam os mesmos em que o autor laborou, haja vista a diversidade de estações da empregadora, cada qual com sua peculiaridade ambiental. Não se pode perquirir a total similaridade de locais trabalhados e que, tais locais periciados sejam os mesmos em que o autor laborou, haja vista a diversidade ambiental e o longo lapso temporal decorrido. Ademais, a prova produzida, direcionada a obtenção de adicional na esfera trabalhista não induz e diverge ao adicional na esfera previdenciária. Assim, ausente o amparo legal em legislação específica, quer pela atividade, quer pelas efetivas condições, formas de trabalho e ausência de agentes nocivos, não há razão ao pretendido enquadramento dos períodos como se exercidos em atividades especiais. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE a lide, referente ao cômputo dos períodos de 24.01.1972 a 04.04.1972 (“WAWOW ISHII”), e de 01.06.1972 a 14.06.1973 (“SEIJI ICHI”), ambos em atividades urbanas comuns, e o período de 07.06.1982 a 28.09.2010 (“COMPANHIA DO METROPOLITANO DE SÃO PAULO - METRԔ), como exercido sob condições especiais, e a transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial ou a revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com reafirmação da DER, pretensões afetas ao NB 42/154.996.134-2. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 16 de fevereiro de 2022.