APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5484993-10.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: ANTONIO LOURENCO Advogado do(a) APELANTE: CAIO FABRICIO CAETANO SILVA - SP282513-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Trata-se de recurso de apelação interposto ANTÔNIO LOURENÇO em face da r. sentença que, em ação em que se postula o restabelecimento do auxílio por incapacidade temporária, subsidiariamente, aposentadoria por incapacidade permanente, desde a primeira cessação em 11/01/2013, bem como o pagamento de indenização por danos morais, julgou improcedente o pedido.
Em razões recursais, a parte autora requer a reforma da sentença para que lhe seja concedido o benefício pleiteado na inicial. Decorrido, “in albis”, o prazo para contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5484993-10.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
30 - DES. FED. BATISTA GONÇALVES APELANTE: ANTONIO LOURENCO Advogado do(a) APELANTE: CAIO FABRICIO CAETANO SILVA - SP282513-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A teor do disposto no art. 1.011 do Código de Processo Civil, conheço do recurso de apelação, uma vez cumpridos os requisitos de admissibilidade. Discute-se o direito da parte autora a benefício por incapacidade.
Nos termos do art. 42 da Lei n. 8.213/91, a aposentadoria por invalidez, atualmente denominada aposentadoria por incapacidade permanente pela Emenda Constitucional n. 103/2019, é devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, cuja denominação também for alterada pela EC n. 103/2019 para auxílio por incapacidade temporária, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.
Por sua vez, o auxílio por incapacidade temporária, é devido ao segurado temporariamente incapacitado, nos termos do disposto no art. 59 da mesma lei. Trata-se de incapacidade "não para quaisquer atividades laborativas, mas para aquela exercida pelo segurado (sua atividade habitual)" (Direito da Seguridade Social, Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Livraria do Advogado e Esmafe, Porto Alegre, 2005, pág. 128).
Assim, o evento determinante para a concessão desses benefícios é a incapacidade para o trabalho de forma permanente e insuscetível de recuperação ou de reabilitação para outra atividade que garanta a subsistência - aposentadoria por invalidez/aposentadoria por incapacidade permanente, ou a incapacidade temporária - auxílio-doença/auxílio por incapacidade temporária, observados os seguintes requisitos:
1 - a qualidade de segurado;
2 - cumprimento da carência de doze contribuições mensais - quando exigida; e
3 - demonstração de que o segurado não era portador da alegada enfermidade ao filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. No caso dos autos, realizada a perícia médica judicial em 13/06/2016, o laudo apresentado considerou o autor, nascido em 25/10/1965, ajudante geral, com ensino fundamental incompleto, incapacitado, de forma parcial e permanente para trabalho, por ser portador de” espondiloartrose e discopatia em coluna lombar” (Id 49354333, p. 1/16).
O perito consignou que na inspeção o requerente apresentou alteração de ADM em coluna lombar, Laseg positivo em membro direito e esquerdo em extensão em 20 graus, dores na musculatura paravertebral lombar e dificuldade para se deitar e levantar da mesa de exames. Ainda de acordo com o expert, as lesões constatadas geram incapacidade para atividades que exijam força, movimentos repetitivos, esforços estáticos, dinâmicos e posturas viciosas com os segmentos acometidos.
Todavia, a parte autora poderá ser reabilitada para o desempenho de outras funções. A data incapacidade foi fixada no início de 2013. Por sua vez, quanto aos requisitos qualidade de segurado e carência, os registros constantes do CNIS demonstram que a parte autora manteve vínculos empregatícios intercalados de 08/1983 a 11/2013, bem como esteve em gozo de auxílio por incapacidade temporária de 02/02/2012 a 11/01/2013 (Id 49354301, p. 15/16).
Nesse contexto, tem-se do conjunto probatório que o quadro clínico apresentado pelo autor o impossibilita, no momento, de exercer atividade remunerada que lhe assegure as mínimas condições de sobrevivência com dignidade. E não apresentada, de um lado, incapacidade total e definitiva para o trabalho, a aposentadoria por incapacidade permanente é indevida. De outro lado, resta devida a concessão do auxílio por incapacidade temporária, na esteira dos seguintes precedentes: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS NECESSÁRIOS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. É devido o auxílio-doença ao segurado considerado parcialmente incapaz para o trabalho, mas suscetível de reabilitação profissional para o exercício de outras atividades laborais. Assentando o Tribunal a quo estarem demonstrados os requisitos necessários à concessão do benefício previdenciário, a alegação em sentido contrário, em sede de recurso especial, exige o exame do acervo fático-probatório, procedimento vedado a teor da Súmula 7/STJ.
2. Agravo regimental a que se nega provimento." (STJ - AGARESP 201201772363, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJE 12/11/2012) "PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA. ARTIGOS 42 A 47 e 59 A 62 DA LEI Nº 8.213, DE 24.07.1991. PRELIMINAR. REVOGAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. DESNECESSIDADE. LAUDO PERICIAL. INCAPACIDADE LABORATIVA APENAS PARA A ATIVIDADE HABITUAL.
POSSIBILIDADE DE REBILITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MANTIDOS.
SENTENÇA
PARCIAL MENTE REFORMADA. (...) Omissis - O benefício de aposentadoria por invalidez está disciplinado nos artigos 42 a 47 da Lei nº 8.213/1991. Para sua concessão deve haver o preenchimento dos requisitos: a) incapacidade plena e definitiva para atividade laborativa; b) cumprimento da carência mínima de doze meses, à exceção das hipóteses previstas no artigo 151 da lei em epígrafe; c) qualidade de segurado da Previdência Social à época do início da incapacidade ou, então, a demonstração de que deixou de contribuir ao RGPS em decorrência dos problemas de saúde que o incapacitaram; d) ausência de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. - No benefício de auxílio-doença, a incapacidade há de ser temporária ou, embora permanente, que seja apenas parcial para o exercício de suas atividades profissionais habituais, ou ainda, que haja a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o sustento do segurado, nos termos dos artigos 59 e 62 da Lei nº 8.213/1991. - O laudo pericial informa a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora, apenas para a atividade habitual, com possibilidade de reabilitação, o que afasta a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, vez que não preenchidos os requisitos exigidos para tal benefício. - A data de início do benefício por incapacidade deve ser a do momento em que devidamente comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, podendo coincidir com a data do requerimento e/ou indeferimento administrativo, ou cessação administrativa indevida, com a data da perícia judicial, ou mesmo com a data da citação, em caso de não haver requerimento administrativo. (...) Omissis - Preliminar que se rejeita. - Apelação a que se dá parcial provimento." (TRF3, AC 00000975820174039999, Relator Desembargador Federal Fausto De Sanctis, Sétima Turma, e-DJF3 31/03/2017, grifos meus) "PREVIDENCIÁRIO.
PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. AUXÍLIO-DOENÇA. ART. 59 e 62 DA LEI N.º 8.213/91. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA. INCAPACIDADE TOTAL E TEMPORÁRIA. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO.
1. Incabível o reexame necessário, nos termos do inciso I do § 3º do artigo 496 do Código de Processo Civil, já que a condenação não ultrapassa o limite de 1.000 (mil) salários mínimos, considerado o valor do benefício, o termo estabelecido para o seu início e o lapso temporal que se registra de referido termo até a data da sentença.
2. Diante da ausência de comprovação da incapacidade total e permanente da parte autora para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e sendo requisito essencial à concessão da aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei nº 8.213/91, tal benefício não deve ser concedido.
3. Comprovada a incapacidade total e temporária para o trabalho, bem como presentes os demais requisitos previstos nos artigos 59 e 62 da Lei n.º 8.213/91, é devida a concessão do benefício de auxílio-doença.
4. Reexame necessário não conhecido. Apelações do INSS e da parte autora não providas." (TRF3, ApReeNec 00394622220174039999, Relatora Desembargadora Federal Lucia Ursaia, Décima Turma, e-DJF3 28/02/2018, grifos meus) No mesmo sentido, os seguintes julgados da E. Nona Turma desta Corte: ApReeNec 00309707520164039999, Relatora Desembargadora Federal Marisa Santos, v.u., e-DJF3 30/10/2017; Ap 00227306320174039999, Relator Desembargador Federal Gilberto Jordan, v.u., e-DJF3 02/10/2017; Ap 00414239520174039999, Relator Juiz Federal Convocado Otavio Port, v.u, e-DJF3 07/03/2018; ApReeNec 00364137020174039999, Relator Juiz Federal Convocado Rodrigo Zacharias, v.u., e-DJF3 07/03/2018.
O termo inicial do auxílio por incapacidade temporária ora concedido deve ser fixado na data seguinte à cessação administrativa do benefício anterior, ocorrida em 11/01/2013 (Id 49354301, p. 17), uma vez demonstrada que a incapacidade advém desde então. No que tange à duração do auxílio por incapacidade temporária, assinale-se que da instrução do feito não exsurge a possibilidade de determinação do termo final do benefício, embora a perícia tenha sido realizada na vigência da Medida Provisória n. 739/2016.
Assim, o benefício em tela deve ser mantido enquanto não concluído o procedimento de reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, cabendo à autarquia a realização de perícias periódicas, nos termos do art. 101, da Lei n. 8.213/91, bem como a observância do disposto no parágrafo único do art. 62 da Lei de Benefícios. Por fim, no que tange à indenização por dano moral, é certo que, para a configuração da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, exige-se, primordialmente, a presença dos seguintes pressupostos: ação do agente público, resultado danoso e nexo causal.
Ressalte-se que não há a necessidade da demonstração da existência de culpa do agente, mas apenas do prejuízo sofrido em decorrência de ato por ele praticado no exercício de suas funções, sem o que deverá ser excluída a responsabilidade estatal, além das hipóteses de caso fortuito, força maior ou culpa exclusiva da vítima ou de terceiro. No caso dos autos, não se constata a existência de qualquer conduta do INSS capaz de ensejar a sua alegada responsabilidade civil, uma vez que o ato que culminou no indeferimento do benefício em tela, à época, foi praticado no âmbito de sua competência e com estrita observância aos princípios que regem a Administração Pública, cabendo destacar que, embora tenha se dado aos textos normativos pertinentes interpretação diversa da adotada pelo órgão jurisdicional, não se evidencia qualquer ilegalidade cometida.
A propósito: "ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL - BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - FALTA DE INTERESSE RECURSAL - RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO - DANOS MATERIAIS MORAIS - CONCESSÃO DE APOSENTADORIA - INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO - LEGALIDADE - NEXO CAUSAL AFASTADO - PREJUÍZOS EXTRAPATRIMONIAIS NÃO DEMONSTRADOS - INDENIZAÇÃO DESCABIDA.
1. Carece de interesse recursal o apelante no que concerne à concessão dos benefícios da justiça gratuita, pedido previamente acolhido pelo juízo de origem. Apelo não conhecido no ponto.
2. Eventual rejeição de pedido de concessão de benefício previdenciário insere-se no âmbito das atribuições do INSS, não havendo ilicitude nesse comportamento.
3. Meros dissabores não podem ser elevados à condição de danos morais . Precedentes do
C. STJ.
4. Não comprovado o nexo causal entre os supostos prejuízos sofridos e o ato administrativo da autarquia, bem assim a ocorrência de abalo psíquico anormal para a hipótese, não se há falar em indenização por danos materiais ou morais." (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AC 0006645-56.2004.4.03.9999, Rel. JUIZ CONVOCADO HERBERT DE BRUYN, julgado em 07/02/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:21/02/2013 ) Incabível, portanto, a pretensão de indenização por danos morais.
Passo à análise dos consectários. Cumpre esclarecer que, em 20 de setembro de 2017, o STF concluiu o julgamento do RE 870.947, definindo as seguintes teses de repercussão geral: "1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." Por derradeiro, assinale-se que o STF, por maioria, nos termos do voto do Ministro Alexandre de Moraes, decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida, rejeitando todos os embargos de declaração opostos, conforme certidão de julgamento da sessão extraordinária de 03/10/2019.
Assim, a questão relativa à aplicação da Lei n. 11.960/2009, no que se refere aos juros e à correção monetária, não comporta mais discussão, cabendo apenas o cumprimento da decisão exarada pelo STF em sede de repercussão geral. Nesse cenário, sobre os valores em atraso, incidirão juros de mora e correção monetária em conformidade com os critérios legais compendiados no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, observadas as teses fixadas no julgamento final do RE 870.947, de relatoria do Ministro Luiz Fux.
Deve o INSS arcar com os honorários advocatícios em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação, nos termos do inciso II do § 4º do art. 85 do Código de Processo Civil, observando-se o disposto nos §§ 3º e 5º desse mesmo dispositivo legal e considerando-se as parcelas vencidas até a data da decisão concessiva do benefício, nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça. Está o instituto previdenciário isento do pagamento de custas processuais, consoante o art. 4º, inciso I, da Lei Federal n. 9.289/1996, art. 6º, da Lei do Estado de São Paulo n. 11.608/2003.
Excluem-se da isenção as respectivas despesas processuais, além daquelas devidas à parte contrária. Os valores já pagos, seja na via administrativa ou por força de decisão judicial, a título de quaisquer benefícios inacumuláveis, deverão ser integralmente abatidos do débito.
Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA para julgar parcialmente procedente o pedido, concedendo o auxílio por incapacidade temporária, a partir do dia seguinte à cessação do benefício anterior, isto é, em 11/01/2013, observado o disposto nos artigos 62 e 101 da Lei n. 8.213/91, fixando consectários na forma explicitada, abatidos eventuais valores já recebidos. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.
LEI 8.213/1991. INCAPACIDADE LABORATIVA PARCIAL E PERMANENTE. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA CONCEDIDO. - A aposentadoria por incapacidade temporária é devida ao segurado que, cumprida a carência mínima, quando exigida, for considerado incapaz para o trabalho e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, ao passo que o auxílio por incapacidade temporária destina-se àquele que ficar temporariamente incapacitado para o exercício de sua atividade habitual. - Constatada, pelo laudo pericial, a incapacidade parcial e permanente para o trabalho habitual, com possibilidade de reabilitação profissional, bem como preenchidos os demais requisitos, é devido o benefício de auxílio por incapacidade temporária, a partir do dia seguinte à cessação do benefício anterior, isto é, em 11/01/2013. - Manutenção do benefício até que haja conclusão do procedimento de reabilitação para outra atividade, respeitadas as limitações apontadas no laudo pericial, observado o disposto nos arts. 62 e 101 da Lei n. 8.213/91. - Pleito de indenização por dano moral desacolhido, pois não se constata a existência de qualquer conduta do INSS capaz de ensejar a sua alegada responsabilidade civil, uma vez que o ato que culminou no indeferimento do benefício em tela, à época, foi praticado no âmbito de sua competência e com estrita observância aos princípios que regem a Administração Pública, cabendo destacar que, embora tenha se dado aos textos normativos pertinentes interpretação diversa da adotada pelo órgão jurisdicional, não se evidencia qualquer ilegalidade cometida. - Juros de mora, correção monetária e custas processuais fixados na forma explicitada. - Honorários advocatícios a cargo do INSS em percentual mínimo a ser definido na fase de liquidação. - Apelação da parte autora parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento à apelação, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
