Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: HIDEOBRANDO VIANA SAITO Advogado do(a)
APELANTE: DAYANE ZANELA AMORIM - MS15237-A
APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
impetrantes: a uma, porque a ocupação de vagas mediante remoção se deu por servidores da Justiça Federal, que já haviam ultrapassado a condição de meros candidatos do concurso; a duas, porque, quando do provimento de vagas, a lista a ser observada é a regional e não a geral, certo que a utilização dessa última somente teria cabida quando esgotada a primeira, o que não sucedeu no caso dos autos. 4. Existência, à época do ajuizamento da impetração, oportunidade em que se deve apurar a existência do alegado direito líquido e certo, de candidatos melhor classificados que os demandantes, os quais não se valeram da competente via judicial, mas, em tese, possuíam interesse em eventual nomeação. 5. Segurança denegada.” (TRF3, MS 00101552320124030000, rel. Desembargador Federal Márcio Moraes, Órgão Especial, e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/08/2013) No caso dos autos, não houve preterição da ordem de classificação dos candidatos nomeados durante a vigência do concurso público, tampouco a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior. Não restou provada nos autos a contratação de funcionários terceirizados a título precário para o exercício das mesmas atividades a serem desempenhadas pelos ocupantes do cargo de Analista Técnico-Administrativo da Defensoria Pública da União. Conforme se depreende, as funções de Técnico em Secretariado não se assemelham às do cargo para o qual o autor foi aprovado. Também da análise da Informação nº 1148 – DPU/DICAD DPGU (Id 1154029 nos autos do AI 5018162-40.2017.4.03.0000) verifica-se que não houve requisição de nenhum servidor de outro órgão para o exercício do cargo de Analista Técnico-Administrativo no âmbito da Defensoria Pública da União no estado do Mato Grosso do Sul. Assim, tratando-se de concurso exclusivo para cadastro de reserva e não havendo comprovação de exceções à regra geral, não se reconhece direito subjetivo do autor à nomeação para o cargo.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000195-24.2017.4.03.6000 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de ação ajuizada por HIDEOBRANDO VIANA SAITO em face da UNIÃO, em que pleiteou a nomeação para o cargo de Analista Técnico-Administrativo da Defensoria Pública da União no Estado de Mato Grosso do Sul. Subsidiariamente, pede a reserva da vaga do respectivo cargo em até o trânsito em julgado da ação. A ação foi julgada improcedente (Id 155812148). Apela o autor (Id 155812152), alegando que, tendo sido aprovado em concurso público promovido pela DPU para formação de cadastro de reserva, obteve o 2º lugar na UF de Mato Grosso do Sul; que, no decorrer da validade do concurso, houve contratação de funcionários terceirizados e requisição de servidores de outros órgãos, para a prestação de serviços equivalentes às atribuições do cargo pretendido pelo autor, o que configuraria preterição arbitrária; que há cargos vagos no âmbito da DPU que poderiam ser distribuídos para o Mato Grosso do Sul. Sem contrarrazões. É o relatório. DECIDO. O art. 932, IV e V, do CPC confere poderes ao relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a recurso, estabelecendo um rol de hipóteses que, no entendimento da melhor doutrina, é meramente exemplificativo. Nesse sentido, Marinoni, Arenhart e Mitidiero lecionam: “Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em “súmulas” e “julgamento de casos repetitivos” (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de “assunção de competência”. É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas.” (“Curso de Processo Civil”, 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017) Os mesmos autores explicam ainda que "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício – não necessário e não suficiente – a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria – que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" (Novo Código de Processo Civil comentado, 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014). Reforça essa interpretação a Súmula 568 do STJ: “O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema”. Ora, o entendimento jurisprudencial dominante nem sempre está expresso em julgamento de casos repetitivos ou súmulas dos tribunais; não obstante, é hipótese que também atende à celeridade e à eficiência da Justiça (arts. 5º, LXXVIII, e 37 da CF; arts. 4º e 8º do CPC), e se alinha com o desiderato do novo diploma processual de fortalecer o sistema brasileiro de precedentes. No mais, sendo a decisão singular recorrível via agravo interno (art. 1.021, caput, do CPC), não fica prejudicado o princípio da colegialidade. Nesse sentido, já decidiu o STJ que “eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno" (AgInt no AREsp 999.384/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, 3ª Turma, DJe 30.08.2017; REsp 1677737/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe 29.06.2018). A Corte Suprema, por sua vez, assevera que “a atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao Princípio da Colegialidade, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte” (HC 144187 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 13.06.2018). Assim, com fundamento no art. 932, IV e V, do CPC, o presente feito comporta julgamento monocrático. O E. Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento de que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação (Tema 784 de Repercussão Geral), incluindo-se nesses casos o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Confira-se (g.n.): RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, Publicação: 18/04/2016) No caso, houve comprovação somente do surgimento de uma única vaga na UF em questão, a qual foi preenchida pelo candidato que obteve a primeira colocação na região. Não há comprovação de preterição arbitrária em desfavor do autor, de modo que a mera expectativa de direito, que lhe assistia, não se convolou em direito subjetivo. Em que pese o autor ter sido aprovado em 2º lugar, o edital do concurso estabelece expressamente que o certame é voltado apenas para formação de cadastro de reserva. Restou assentado na jurisprudência pátria que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de direito. Tal regra, contudo, comporta exceções, em que a mera expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, como a preterição ou a violação da ordem de classificação dos candidatos nomeados (Súmula nº 15 do STF), através da contratação de outra pessoa, ainda que precariamente, para esta vaga, durante a vigência do concurso público, ou a abertura de novo certame ainda na vigência do anterior (art. 37, IV, CF e art. 12, § 2º, da Lei nº 8.112/1990). Nesse sentido, julgados do Superior Tribunal de Justiça e do Órgão Especial deste E. Tribunal: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOCAÇÃO EM CARÁTER PRECÁRIO. NÃO COMPROVAÇÃO DE NECESSIDADE PERENE DE PREENCHIMENTO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE HIPÓTESES QUE CONVOLEM A EXPECTATIVA DE DIREITO EM DIREITO SUBJETIVO. DECISÃO CONSONANTE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O agravante não trouxe argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa do provimento ao agravo regimental. 2. A doutrina e jurisprudência pátria já consagraram o brocardo de que a "aprovação em concurso público gera mera expectativa de direito". 3. Todavia, de acordo com os precedentes desta egrégia Corte, existem hipóteses excepcionais em que a mera expectativa de direito à nomeação convola-se em direito subjetivo, tais como: I) aprovação do candidato dentro do número de vagas previamente estabelecido no edital; II) preterição na ordem de classificação dos aprovados (Súmula nº 15 do STF); III) abertura de novos concursos públicos enquanto ainda vigente o anterior (arts. 37, IV, da Constituição Federal e 12, § 2º, da Lei nº 8.112/1990); e IV) comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário. 4. Não há que se cogitar, in casu, da ocorrência das três primeiras hipóteses. Quanto à quarta hipótese (comprovação de contratação de pessoal em caráter precário ou temporário), não basta, como procederam as agravantes, comprovar a mera convocação em caráter precário. Mister, neste ponto, acima de tudo, a demonstração da existência de necessidade perene de preenchimento de vagas. 5. Contudo, as agravantes não lograram comprovar a existência de vagas carentes de perene preenchimento, requisito este que, somado à contratação para preenchimento de vagas em caráter precário, possibilitaria a convolação da mera expectativa de direito das agravantes em direito subjetivo. 6. Não restaram comprovadas, portanto, na espécie, as hipóteses excepcionais que convolariam a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. 7. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (STJ, AROMS 200401323428, relª. Minª. Alderita Ramos de Oliveira (Desembargadora Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJE DATA:01/07/2013) “MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. SUPERVENIÊNCIA DE NOVAS VAGAS DURANTE A VALIDADE DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. - Mandado de segurança impetrado contra ato omissivo da Presidência da Corte, que deixou de nomear a impetrante no cargo de analista judiciário -área judiciária do quadro permanente de pessoal da Seção Judiciária do Estado de São Paulo, em virtude de sua participação em concurso público realizado em 2007, com prazo de validade, após prorrogação, expirado em 02.04.2012. - Não se verifica na hipótese a presença do direito líquido e certo alegado, à míngua de demonstração da possibilidade de nomeação da impetrante, seja a partir da lista geral, seja com base na lista regional. - Conforme informações da autoridade impetrada, nenhuma das vagas surgidas após a realização do concurso poderia ser reivindicada pela impetrante, pois, caso tivessem efetivamente de ser preenchidas por candidatos habilitados no referido concurso, deveriam sê-lo por outros melhor classificados do que ela. - Ainda que assim não fosse, mesmo se houvesse de fato na ocasião do encerramento do concurso vagas em quantidade compatível com a sua colocação nas listas classificatórias, a impetrante não teria direito subjetivo à nomeação, posto ter sido aprovada muito além do número de vagas previsto no Edital. - Em sede de repercussão geral suscitada no RE nº 598099/MS, o C. STF reconheceu o direito de nomeação de candidatos aprovados em concurso público, quando classificados dentro do número de vagas previsto no edital, em homenagem ao princípio da segurança jurídica. Na mesma ocasião, em contrapartida, restou assentada a orientação de que a aprovação do candidato em posição situada fora do total das vagas previstas no edital não gera direito subjetivo à nomeação. - No caso dos autos, a impetrante concorreu ao cargo de analista judiciário- área judiciária e optou no ato de inscrição por disputá-lo na Unidade Administrativa de Ribeirão Preto/SP, onde o Edital ofereceu uma única vaga no cargo pretendido. Em vista da classificação obtida no certame (45º lugar na lista regional da unidade administrativa - Ribeirão Preto/SP, e 319º lugar na lista geral), não conquistou ela o direito subjetivo à nomeação, mas, tão somente, mera expectativa de direito, que só poderia converter-se em efetivo direito subjetivo na presença de hipóteses excepcionais (preterição na ordem de classificação dos candidatos aprovados, abertura de novo concurso público durante a vigência daquele em que se inscreveu, ou contratação comprovada de pessoal em caráter precário ou temporário para as mesmas funções do cargo público por ela disputado) e, no caso em tela, nenhuma dessas hipóteses ocorreu. Precedentes do STJ. - O simples fato de haver sido a impetrante convocada para os exames admissionais e tê-los realizado também não lhe confere o direito à nomeação vindicada, posto tratar-se de mera providência preparatória e assecuratória do pronto provimento dos cargos eventualmente vacantes antes do fim do certame, com previsão nas regras do Edital, inábil, por si só, a gerar o direito subjetivo alegado na inicial. Precedentes desta Corte. - Segurança denegada.” (TRF3, MS 00226344820124030000, relª. Desembargadora Federal Diva Malerbi, Órgão Especial, e-DJF3 Judicial 1 DATA:09/09/2013) “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. MANDADO DE SEGURANÇA. PROPALADO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO AO CARGO DE TÉCNICO JUDICIÁRIO. NÃO-DEMONSTRAÇÃO DAS ILEGALIDADES APONTADAS. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A matéria preliminar deduzida em contestação e relativa à falta de interesse processual entrosa-se com o mérito e assim será analisada. 2. Não-configuração do apontado direito líquido e certo dos impetrantes ao cargo de Técnico Judiciário na Subseção de Ourinhos/SP, uma vez que não se classificaram dentro do número de vagas previsto no edital do concurso. Precedentes do STF e do STJ. 3. Ausência de ilegalidade no preenchimento de cargos vagos durante a vigência do concurso por remoção de servidores que antecedentemente participaram do mesmo concurso público a que se submeteram os postulantes, embora para outra localidade, e obtiveram notas inferiores às dos
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação. Publique-se. Intimem-se. Transcorrido in albis o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e baixem-se os autos. São Paulo, 14 de fevereiro de 2022.