Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA (12119) Nº 5006714-58.2021.4.03.6102 / 1ª Vara Federal de Ribeirão Preto SUSCITANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SUSCITADO: MARIA THEREZINHA CINQUINI PEREIRA KAMENSEK, RUDOLF KAMENSEK JUNIOR, ADRIANA PEREIRA KAMENSEK SILVA, ANDREA PEREIRA KAMENSEK, FERNANDO PEREIRA KAMENSEK Advogados do(a) SUSCITADO: LARISSA MAIA FREITAS SALERNO MIGUEL SANTOS - SP343359, SETIMIO SALERNO MIGUEL - SP67543 Advogados do(a) SUSCITADO: LARISSA MAIA FREITAS SALERNO MIGUEL SANTOS - SP343359, SETIMIO SALERNO MIGUEL - SP67543 Advogados do(a) SUSCITADO: LARISSA MAIA FREITAS SALERNO MIGUEL SANTOS - SP343359, SETIMIO SALERNO MIGUEL - SP67543 Advogados do(a) SUSCITADO: LARISSA MAIA FREITAS SALERNO MIGUEL SANTOS - SP343359, SETIMIO SALERNO MIGUEL - SP67543 Advogados do(a) SUSCITADO: LARISSA MAIA FREITAS SALERNO MIGUEL SANTOS - SP343359, SETIMIO SALERNO MIGUEL - SP67543 D E C I S Ã O
Trata-se de Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, na qual a Fazenda Nacional pretende a inclusão dos sócios Maria Therezinha Cinquini Pereira Kamensek, Rudolf Kamensek Junior, Adriana Pereira Kamensek Silva, Andrea Pereira Kamensek e Fernando Pereira Kamense no polo passivo da execução fiscal associada ao fundamento de que houve o distrato da empresa executada em maio de 2019, sem o pagamento do débito exequendo. Requer, assim, que sejam incluídos no polo passivo da execução associada, todos os sócios da empresa executada, nos termos do artigo 7°-A da Lei n° 11.598/2007, devendo ser “declarada a responsabilidade tributária dos sócios distratantes”. Citados, os requeridos apresentaram contestação. Alegaram a ausência de requisitos legais para o redirecionamento da execução fiscal aos sócios, pois o inadimplemento da obrigação não configura hipótese de dissolução irregular, a ensejar a responsabilização dos sócios. Pugnaram pela rejeição do IDPJ (ID n° 160023783). É o relatório. DECIDO. No caso dos autos, observo que a Fazenda Nacional pleiteia a inclusão dos sócios no polo passivo da execução fiscal associada em face de ter havido a dissolução da empresa, através do distrato social. Consoante documento trazido pela Fazenda Nacional, verifico que houve o arquivamento do distrato social da empresa na JUCESP, em 09 de maio de 2019 (ID n° 84253977). Assim, o pedido de redirecionamento da execução fiscal teve como fundamento o distrato social, sem o pagamento do débito exequendo, sendo que a Fazenda Nacional pleiteia a inclusão de todos os sócios no polo passivo da execução fiscal, argumentando que o artigo 7º-A da Lei n° 11.598/2007, com redação dada pela Lei Complementar nº 147/2014, estendeu a responsabilidade para os sócios e administradores de qualquer pessoa jurídica baixada voluntariamente. Anoto, inicialmente, que o registro do distrato na JUCESP é hábil a afastar o encerramento irregular de empresa, ainda que não tenha havido o adimplemento de todos os débitos fiscais. Em razão da publicidade conferida pelo registro na JUCESP e da demonstração de boa-fé da empresa, não há que se considerar irregular o encerramento. Com efeito, se a dissolução da sociedade tivesse ocorrido de forma clandestina, sem a devida publicidade aos credores, como em muitos casos de dissolução irregular, seria o caso de inclusão dos sócios no polo passivo da lide, nos termos do artigo 135 do CTN, corroborado pela Súmula 435 do E. Superior Tribunal de Justiça. Não foi o que ocorreu no caso dos autos, pois houve o distrato social, devidamente registrado junto à JUCESP. Não há comprovação de ter havido fraude ou abuso de poder por parte dos sócios. A execução frustrada, isoladamente, não autoriza que se tratem os sócios da empresa ou seus administradores como gestores fraudulentos. Como assinala Fábio Ulhoa Coelho (in Curso de Direito Comercial. Vol. 3. 12 ed., 2011, p. 264), “o risco de insucesso está presente em qualquer atividade econômica, mesmo para o mais arguto e competente dos empresários”. Não basta o simples insucesso comercial ou a insolvência da empresa para que se despreze o princípio da separação da personalidade jurídica da empresa e do empresário. Diante do insucesso empresarial e da insolvência econômica, restam à empresa somente dois caminhos: encerrar suas atividades ou declarar a autofalência. A autofalência, todavia, não é exigida legalmente da sociedade empresária, tratando-se de mera faculdade, como observa o mesmo Fábio Ulhoa Coelho (ob. cit., p. 277): “A lei falimentar impõe ao próprio devedor a obrigação de requerer a ‘autofalência’, quando estiver insolvente e considerar que não atende aos requisitos para pleitear a recuperação judicial (LF, art. 107/107). Trata-se, porém, de obrigação desprovida de sanção. Nenhum devedor, por isso, costuma requerer a autofalência como manda a lei, e, mesmo assim, não sofre punição nem enfrenta qualquer consequência. O requerimento de autofalência deve ser entendido, assim, como recomendação ao empresário insolvente que não reúne as condições para obter em juízo a reorganização de sua empresa”. Assim, não se pode exigir dos sócios que requeiram a autofalência. Seria uma solução draconiana, em face da lei e da realidade empresarial, que talvez não interesse nem mesmo aos credores, pois ficariam sujeitos ao concurso universal (“par condicio creditorum”). Tampouco seria vantajoso para a própria atividade mercantil, não sendo razoável impor ao empresário, que teve insucesso no seu negócio, o requerimento da sua própria falência. Ademais, se todas as empresas insolventes decidissem requerer a autofalência, teríamos verdadeiro caos judiciário, razão pela qual o pedido de falência deve ficar a critério dos credores da empresa, caso a mesma não consiga honrar os seus compromissos. Conclui-se que o encerramento da atividade empresarial é a via mais comum à empresa, restringindo-se a responsabilidade pelos seus débitos ao patrimônio da própria empresa, salvo no caso de gestão irregular ou fraudulenta dos sócios. Deste modo, o simples inadimplemento não configura infração à lei, tampouco que os sócios tenham agido com excesso de poderes. A súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça é bastante clara, dispondo que “o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio gerente.” No caso concreto, não vislumbro que os requeridos devam ser responsabilizados pelas dívidas da empresa executada, pois não restou comprovado, no presente feito, nenhuma das hipóteses elencadas no artigo 135 do CTN. Ao contrário, a regularização de sua dissolução perante a JUCESP é sinal da boa-fé da empresa executada, que deu publicidade ao ato, o que afasta qualquer irregularidade no encerramento de suas atividades. E, apesar de o distrato não eximir a empresa devedora do cumprimento de suas obrigações, não há causa para a responsabilização pessoal dos sócios que procederam ao encerramento das suas atividades de maneira regular, tornando pública a dissolução da sociedade. Sobre o tema, confira-se o precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA AÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. DISTRATO SOCIAL QUE CONFERE DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE. (...) 4. A dissolução irregular da sociedade dá ensejo à responsabilidade dos sócios e cabe ao credor a prova de tal conduta. Súmula 435 do E. STJ. 5. A simples devolução do AR não é prova suficiente, sendo necessária a comprovação da dissolução irregular por meio de diligência do Oficial de Justiça. 6. A demonstração da dissolução irregular da sociedade indica a atuação dos responsáveis em ato contrário à lei. 7. Nesta hipótese, o redirecionamento da execução fiscal pressupõe a permanência do sócio na administração da empresa ao tempo da ocorrência da dissolução irregular, cabendo-lhe o ônus da prova (STJ, EAg 1105993/RJ, Embargos de Divergência em Agravo 2009/0196415-4, Primeira Seção, Ministro Hamilton Carvalhido, j. 13/12/2010, DJe 01/02/2011; AgRg no REsp 1200879/SC, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, 05/10/201, DJe 21/10/2010). 8. De acordo com a ficha cadastral da JUCESP (fl. 42), houve o distrato social da empresa devidamente registrado em 22.10.2003, o que configura dissolução regular e afasta a possibilidade de redirecionamento do débito aos corresponsáveis sem a comprovação de gestão fraudulenta, conforme aportam os seguintes julgados deste Tribunal: EI nº 0000262-23.2008.4.03.9999, Rel. Desembargador Federal ANDRÉ NABARRETE, Segunda Seção, julgado em 16.09.2014, publicado no e-DJF3 Judicial 1 de 02.10.2014; AI nº 200803000464580, Relator Desembargador Federal CARLOS MUTA, Terceira Turma, publicado no DJF3 CJ1 de 30.08.2010, pág.: 344. 9. Outrossim, em que pese a ocorrência do encerramento regular da pessoa jurídica, não restou caracterizada administração fraudulenta ou afronta à legislação apta a permitir a inclusão do sócio na execução. Assim, a sociedade continua devedora do crédito exequendo nos autos originários, porquanto ainda legítimo o título executivo. 10. Frise-se que o distrato social não afasta a sociedade devedora de seu dever legal de cumprir com a sua obrigação, visto que, mesmo dissolvida, ela permanece e pode ser cobrada. 11. Não há motivo para a responsabilização dos sócios que promoveu ao encerramento regular da empresa e deu publicidade ao ato. 12. Ausentes os pressupostos autorizadores para a inclusão dos sócios no polo passivo da lide. 13. Agravo de instrumento improvido.” (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 568622 - 0024516-40.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MARLI FERREIRA, julgado em 07/02/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:26/03/2018 ) (grifos nossos) Por fim, no tocante à alegação da Fazenda de que o artigo n° 7º-A da Lei n° 11.598/2007, com redação dada pela Lei Complementar nº 147/2014, estendeu a responsabilidade para os sócios e administradores de qualquer pessoa jurídica baixada voluntariamente, independentemente dos mesmos ocuparem cargos de gerência, a tese esposada não se sustenta, na medida em que referido dispositivo legal menciona a responsabilidade de “empresários, titulares, sócios e administradores” da pessoa jurídica, apenas para ressalvar a possibilidade de posterior responsabilização de quem tem poderes de administração da entidade, em momento algum autorizando a ilação de que a responsabilidade também atinge quem não tem poderes de gerência ou administração. Ademais, regularmente dissolvida a empresa, pelo distrato, não se cogita da responsabilidade do sócio, sem poderes de gestão para responder pelos atos da empresa executada, uma vez que não se enquadra como tal o inadimplemento da obrigação tributária, consoante já esclarecido acima, tendo em vista os termos claros da Súmula nº 430 do Superior Tribunal de Justiça. No ponto, confira-se os precedentes: “PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO AOS SÓCIOS DIRIGENTES. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS DO ARTIGO 135 DO CTN. DISSOLUÇÃO REGULAR DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. INADEQUAÇÃO À SÚMULA 435 DO C. STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 430 DO C. STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A inclusão de sócios no polo passivo de execuções fiscais propostas com o objetivo de cobrar contribuições previdenciárias deve obedecer apenas à sistemática do artigo 135, inciso III, do CTN, é dizer, o feito poderá ser redirecionado aos sócios diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas, quando constatada a prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. 2. Observo que ao dar cumprimento ao Mandado de Citação da empresa executada o sr. Oficial de Justiça constatou que ela não mais se encontrava em atividade no endereço cadastrado, conforme se verifica no documento Num. 743622 – Pág. 25. Em princípio, a pessoa jurídica teria descumprido o dever de informar aos cadastros do Fisco o encerramento de sua atividade. 3. De acordo com a Súmula n. 435 do C. STJ, a dissolução irregular consubstancia hipótese de infração à lei (art. 135, CTN), acarretando a inclusão dos sócios no polo passivo do feito executivo. 4. O caso trazido à análise, contudo, foge à rotina. A Ficha Cadastral Completa da empresa executada revela que em 29.01.2013 foi arquivado o termo de Distrato Social da sociedade empresarial (Num. 743622 – Pág. 34). Aplicação da Súmula 430 do C. STJ. 5. Agravo não provido.” (Agravo de Instrumento n° 5009611-71.2017.4.03.0000, Relator Desembargador Federal Wilson Zauhy) “AGRAVO LEGAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE MULTA. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. COEXECUTADO QUE NÃO POSSUI PODERES DE GERÊNCIA. REDIRECIONAMENTO DO FEITO INADMITIDO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A questão relativa à inclusão do sócio-gerente no polo passivo da execução fiscal enseja controvérsias e as diferenciadas situações que o caso concreto apresenta devem ser consideradas para sua adequada apreciação. 2. Segundo o art. 135, inciso III do CTN, os sócios, diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infrações da lei, contrato social ou estatutos. 3. Ainda, no julgamento do RESP n° 1.371.128, o E. STJ, em sede de recursos repetitivos, decidiu que, em casos de dissolução irregular da sociedade é cabível o redirecionamento para os sócios gerentes também quanto aos débitos não tributários, com fundamento no art. 10, do Decreto n° 3078/19 e art. 158, da Lei n° 6.404/78. 4. No caso dos autos não há como determinar o redirecionamento do feito para o sócio indicado, pois, consoante demonstra a ficha cadastral junto a JUCESP, o coexecutado foi admitido no quadro societário como sócio minoritário e sem poderes de gerência. 5. Não há elementos novos capazes de alterar o entendimento externado na decisão monocrática. 6. Agravo legal improvido.” (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 559341 - 0013373-54.2015.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 27/08/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/09/2015) Desse modo, rejeito o pedido da Fazenda Nacional e indefiro o pedido de inclusão do sócio no polo passivo da execução fiscal associada n° 0005816-72.2017.403.6102. Certifique-se a prolação desta decisão nos autos da execução fiscal nº 0005816-72.2017.403.6102, associada ao presente feito. Com o trânsito em julgado, arquive-se o presente incidente, com baixa findo. Intime-se e cumpra-se.