Procedimento Comum Cível 5003930-58.2020.4.03.6130 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5003930-58.2020.4.03.6130 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA AUTOR: ONE LAUDOS DIAGNOSTICOS MEDICOS LTDA., ONE LAUDOS DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI, ONE LAUDOS DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI Advogados do(a) AUTOR: FELIPE MASTROCOLA - SP221625, ERICK CALHEIROS ALELUIA - AL12118-A REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A RELATÓRIO Intimação - PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003930-58.2020.4.03.6130 / 2ª Vara Federal de Osasco Trata-se de ação de conhecimento proposta por ONE LAUDOS DIAGNÓSTICOS MÉDICOS EIRELI (matriz e filiais)em face da UNIÃO, objetivando provimento jurisdicional no sentido de reconhecer a inexigibilidade do crédito tributário decorrente da inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Almeja, ainda, a compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos, corrigidos pela taxa SELIC, nos termos da Lei 9.250/95. Juntou documentos. A demandante foi instada a adequar o valor da causa e regularizar sua representação processual, determinações efetivamente cumpridas. O pedido de tutela de urgência foi deferido. Regularmente citada, a União ofertou contestação, consoante Id 43769700. Arguiu, em sede preliminar, a ausência de documentos necessários a fundamentar a pretensão de repetição do indébito tributário. No mérito, refutou os argumentos iniciais, pugnando pela improcedência do pedido. Réplica em Id 141898053. Sem outras provas, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. FUNDAMENTAÇÃO Inicialmente, verifico que, diversamente do que afirma a ré, a documentação juntada aos autos pela parte autora é suficiente para amparar a pretensão de repetição do indébito tributário, acaso acolhida. Ademais, nada obsta que, em fase de liquidação e cumprimento de sentença, seja apresentada documentação complementar, conforme eventual necessidade. Portanto, não prospera a preliminar arguida em contestação. Passo ao exame do mérito. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO PIS E DA COFINS A Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e contribuições sociais, conforme disposto no art. 195, “caput”, da Constituição Federal. Especificamente no que importa ao caso em tela, a Seguridade Social será financiada mediante contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre a receita ou faturamento, nos termos expressamente previstos no citado art. 195, inciso I, alínea “b”, da CF, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. Tais contribuições sociais foram instituídas pelas Leis Complementares 7 e 8/70 (PIS e PASEP) e 70/91 (COFINS). Após muitas alterações legislativas, para o regime de apuração cumulativa, tanto a contribuição para o PIS/PASEP quanto a COFINS são regidas pela Lei 9.718/98. Já para o regime de apuração não cumulativa, a primeira é regida pela Lei 10.637/02 e a segunda pela Lei 10.833/03. O fato gerador do PIS e da COFINS fixado pela Lei 9.718/98 é o faturamento das pessoas jurídicas de direito privado, este compreendido como sua receita bruta, com as deduções taxativamente previstas (arts. 2º e 3º, §2º, incisos I a VI). As Leis 10.637/02 e 10.833/03 estabeleceram como fato gerador do PIS e da COFINS o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil (art. 1º de ambas as leis, na redação dada pela Lei 12.973/14). Valores que não constituam faturamento ou receita não podem, portanto, ser inseridos na base de cálculo do PIS e da COFINS. Quanto à controvérsia dos autos, o Supremo Tribunal Federal já havia reconhecido a procedência do pleito de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e a COFINS no julgamento do RE 240.785/MG(Rel. Min. Marco Aurélio, 08.10.2014, Informativo 762, de 6 a 11 de outubro de 2014) em decisão vinculante apenas para as partes do caso concreto. Transcrevo abaixo a ementa do acórdão: “TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.” (RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001) Tal entendimento foi consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 574.706, com repercussão geral reconhecida, em que foi fixada a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69) – já com trânsito em julgado, caso análogo ao dos autos. Entendeu a Corte Suprema, que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS viola o art. 195, I, “b” da Constituição Federal, porquanto os valores a ele referentes não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, e, portanto, não configuram faturamento ou receita, não podendo integrar a base de cálculo daquelas contribuições. No presente caso, a autora argumenta pela impossibilidade de se incluir o valor pago a título de ISSQN nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, alegando ser aplicável o mesmo raciocínio adotado pelo STF no julgamento do RE 574706/PR. Neste cenário, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS consiste na receita bruta ou no faturamento. O entendimento do STF deve ser aplicado aos tributos indiretos, em que o encargo financeiro é transmitido diretamente na operação ao contribuinte de fato. Desta forma, tais tributos não devem ser vistos como receita, uma vez que apenas transitam pela contabilidade do contribuinte de direito para serem repassados ao ente arrecadador do tributo. Nesse caso, o tributo é um plus que se agrega ao preço do produto. Trata-se da hipótese do ISSQN em que há um repasse direto do ônus financeiro do tributo pelo prestador de serviço ao tomador, que apenas transita pela empresa para ao final ser recolhido ao município. A respeito do tema, cito precedente do E. Tribunal Regional Federal da 3a Região, que adoto como fundamentação: “(...) AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. A NÃO INCIDÊNCIA DO ISS NA COMPOSIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS DECORRE DO QUANTO DECIDIDO PELO STF NO TEMA 69 (RE Nº 574.706/PR). AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. A não incidência do ISS na composição da base de cálculo do PIS/COFINS decorre do quanto decidido pelo STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), matéria que não comporta discussão independentemente do ajuizamento de embargos de declaração ou de pedido de modulação, já que esses eventos não se constituem em óbice à aplicação imediata da tese (ARE 1202776 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 04-11-2019 PUBLIC 05-11-2019. Nesta Corte Regional: 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001060-23.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000328-22.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5018591-06.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019). Quanto a matéria de fundo, é pacífica a jurisprudência desta Corte Regional no sentido de que o quanto decidido como Tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; "in caso", o ISSQN será repassado ao município. (...)” (Ap 5022639-08.2018.4.03.6100, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Johonsom di Salvo, DJe 28.4.2020) Por fim, destaco que o ISS a ser excluído da base de cálculo das contribuições é aquele destacado nas notas fiscais e não o efetivamente recolhido ao município, eis que a ausência de repasse aos cofres não altera a natureza jurídica da rubrica (tornando-a parte integrante do faturamento). Ademais, ressalto que o referido entendimento leva em conta conceitos constitucionais e legais da base de cálculo das contribuições, não podendo haver indevido alargamento com base em entendimento da administração. COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO Como consequência, reconhecido o recolhimento indevido de tributo, cabe a repetição do indébito ou a compensação do montante pago, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96 c.c. art. 26-A da Lei n. 11.457/07, e nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. A compensação somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, por força do art. 170-A, do Código Tributário Nacional, na redação da Lei Complementar 104/2001, conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, estabelecida no regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. Deve ser observado o prazo prescricional para o exercício da pretensão de repetição do indébito de cinco anos (artigo 168, inciso I, do CTN), de acordo com a LC 118/2005, contado da data do ajuizamento desta ação. Sobre os valores a serem restituídos incidem exclusivamente os juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC, a partir da data do recolhimento indevido, por força do artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95. Entendo descabida a declaração de inaplicabilidade do art. 166 do CTN à espécie, na medida em que a contribuição ao PIS e à COFINS não são tributos indiretos, logo, não comportam, “por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro” a terceiro. Devem ser observadas as regras legais e administrativas pertinentes, vigentes ao tempo do encontro de contas. DISPOSITIVO Diante do exposto, resolvo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, ratifico a tutela de urgência concedida e JULGO PROCEDENTE O PEDIDO INICIAL para o fim de: a) reconhecer o direito da autora de excluir o valor do ISS (destacado nas notas fiscais) da base de cálculo do PIS e da COFINS, afastando-se as restrições administrativas em sentido contrário; b) declarar a existência do direito à compensação/restituição, nos termos acima definidos. Custas "ex lege”. Condeno a União ao reembolso das despesas processuais suportadas pela autora, bem como ao pagamento de honorários advocatícios desta, que fixo no patamar mínimo aplicável a cada uma das faixas estipuladas pelo art. 85, §3º, incisos I a V, do CPC/2015, tendo-se em conta o valor do proveito econômico obtido e observando-se o disposto nos §§ 4º e 5º do mesmo artigo. Não se aplica a remessa necessária desta sentença, consoante dicção do artigo 496, §4º, II, do CPC/2015. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Osasco, data constante no sistema PJe. RAFAEL MINERVINO BISPO Juiz Federal Substituto

18/02/2022, 00:00

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Partes do Processo(25)

Remetidos os Autos (em grau de recurso) para Tribunal

Decorrido prazo de UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL em 21/11/2022 23:59.

Juntada de Petição de contrarrazões de recurso

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 19/10/2022

Publicado Intimação em 20/10/2022.

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Proferido despacho de mero expediente

Conclusos para despacho

Juntada de Petição de apelação

Juntada de Petição de apelação

Decorrido prazo de ONE LAUDOS DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI em 18/03/2022 23:59.

Decorrido prazo de ONE LAUDOS DIAGNOSTICOS MEDICOS LTDA. em 18/03/2022 23:59.

Decorrido prazo de ONE LAUDOS DIAGNOSTICOS MEDICOS EIRELI em 18/03/2022 23:59.

Publicado Intimação em 21/02/2022.

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