Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: CONSELHO REGIONAL DE FISIOTERAPIA E TERAPIA OCUPACIONAL DA 3 REGIAO Advogados do(a)
EXEQUENTE: FABIO JOSE BUSCARIOLO ABEL - SP117996, SIMONE MATHIAS PINTO - SP181233, FERNANDA ONAGA GRECCO MONACO - SP234382
EXECUTADO: GRANDE ABC SERVICOS DE ASSISTENCIA A SAUDE SC LTDA - MASSA FALIDA Advogado do(a)
EXECUTADO: ORESTE NESTOR DE SOUZA LASPRO - SP98628 D E C I S Ã O ID nº 38096290:
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 5000594-31.2019.4.03.6114 / 2ª Vara Federal de São Bernardo do Campo
trata-se de exceção de pré-executividade na qual a Massa Falida de GRANDE ABC SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE LTDA, representada pelo Administrador Judicial LASPRO CONSULTORES LTDA., alega, em síntese, a nulidade das CDAs exigidas, na medida em que objetivam a cobrança de anuidades cujos fatos geradores remontam a competências posteriores à decretação da quebra. Falência decretada em 14/01/2009. Pleiteia, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita. O excepto se manifestou em impugnação, ID 70977218. Eis a síntese do necessário. Passo a decidir. Inicialmente cabe ressaltar que a exceção de pré-executividade (também conhecida como objeção de pré-embargos)
trata-se de construção jurisprudencial que permite ao executado a formulação de defesa, sem a necessidade de garantia do Juízo, desde que veicule matéria de ordem pública cognoscível de plano pelo magistrado, que dispense dilação probatória. Qualquer linha de defesa que não apresente tais características somente pode ser apresentada em embargos à execução, observados os requisitos legais inerentes. Servindo de abono a esse entendimento: “TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. SUCESSÃO DE EMPRESAS. ART. 133 DO CTN. AQUISIÇÃO DE FUNDO DE COMÉRCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. SÚMULA 07/STJ. (...) 4. ‘A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’. (Súmula 393, do STJ). 5. Com efeito, a 1 Seção desta Corte Especial, no julgamento do Resp n° 110925/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos decidiu que ‘1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.’’ (REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009) (...)” (STJ – AGRESP 1167262 – 1ª Turma – Relator: Ministro Luiz Fux – Publicado no DJE de 17/11/2010). Destaco, por caminhar no mesmo sentido, a Súmula 393 do C. Superior Tribunal de Justiça: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". A matéria ora apresentada pela excipiente comporta exame nesta via excepcional. A questão de fundo se assenta na nulidade do título executivo em razão da decretação de falência em momento anterior ao vencimento das anuidades exigidas. As alegações postas podem, independente de dilação probatória, conduzir à extinção da presente execução fiscal, desde que, por óbvio, sejam acolhidas. Desta feita, passo a análise da exceção de pré-executividade na forma como segue. GRATUIDADE DA JUSTIÇA É entendimento pacífico na jurisprudência do STJ que a hipossuficiência econômica não pode ser presumida, não bastando para caracterização de tal circunstância o decreto de falência da sociedade empresária. A esse respeito: AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO. PREPARO. DESERÇÃO. MASSA FALIDA. INEXISTÊNCIA DE HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. 1. É deserto o recurso interposto para o Superior Tribunal de Justiça, quando o recorrente não recolhe, na origem, a importância das despesas de remessa e retorno dos autos (Súmula 187/Superior Tribunal de Justiça). 2. Não é presumível a existência de dificuldade financeira da pessoa jurídica, em face de sua insolvabilidade pela decretação da falência, para justificar a concessão de justiça gratuita. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ, AgInt no AREsp 989189 / SP, Quarta Turma, Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, DJE 13/03/2018) Como prova do estado de hipossuficiência traz aos autos os documentos de IDs 38096300 e 38096453, referente ao mês de agosto de 2018. No documento de ID 38096453, há informação de que os ativos totalizam montante equivalente a R$ 20.340.291,93 enquanto que o passivo alcança o total de R$ 457.174.135,13. Apenas os créditos fiscais da União totalizam a quantia de R$ 77.967.804,16, o que já seria superior ao total de ativos existentes, ainda que isoladamente considerado. Não obstante ao quadro acima, entendo mais acertado o diferimento do pagamento das custas e demais despesas processuais por ventura havidas, para momento oportuno, ficando a aferição de disponibilidade de ativos para seu recolhimento ao crivo do Juízo Falimentar. A MULTA SOBRE DÉBITOS DA MASSA FALIDA A decretação da falência se deu sob a égide da Lei 11.101/2005, tornando exigível a multa da massa falida, afastando a jurisprudência que excluía as multas. Assim, no caso dos autos, cabe a cobrança da multa de mora, nos termos do art. 83, inciso VII da referida Lei de 2005: Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: (...) VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias; É como vem decidindo nosso E. Tribunal Federal da 3ª Região: “PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. APELAÇÃO. JUTIÇA GRATUITA. INDEFERIMENTO. JUROS DE MORA. CONDICIONADOS A SUFICIÊNCIA DO ATIVO. MULTA MORATÓRIA. EXIGIBILIDADE DEVIDA. LEI Nº 11.101/2005. REMESSA OFICIAL PROVIDA. RECURSO IMPROVIDO. - Indefiro o pedido de justiça gratuita. Com efeito, a Lei nº 1.060/50, recepcionada pela Constituição Federal, regulou a assistência judiciária concedida aos necessitados, entendidos como aqueles cuja situação econômica não lhes permita pagar custas do processo e honorários advocatícios, sem prejuízo do sustento próprio ou da família. Uma simples petição do requerente declarando sua situação basta para o reconhecimento do estado precário, vigorando a presunção relativa sobre sua necessidade, podendo ser impugnada pela parte contrária. Enquanto a assistência judiciária se regia apenas pela malsinada lei, era o que bastava. Observa-se que o privilégio não se limita às pessoas físicas, podendo ser estendida também às jurídicas, com ou sem fins lucrativos, desde que comprovada situação financeira precária. - No que toca aos juros de mora, é assente que sua exigibilidade anterior à decretação da falência independe da suficiência do ativo. No entanto após a quebra, os juros moratórios serão devidos apenas se existir ativo suficiente para pagamento do principal - No que cinge a multa de mora, a partir da vigência da Lei nº 11.101/05, passou-se a admitir a cobrança da multa moratória da empresa falida, desde que a quebra tenha sido decretada após a sua vigência, como na espécie (fl.63). Note-se, ainda, que a decretação da liquidação extrajudicial ocorreu em 24/01/2007 (fl. 08), que confirma a aplicação da Lei nº 11.101/05. - De rigor A manutenção da r. sentença que afastou a exclusão da multa de mora, sendo os juros exigíveis se o ativo bastar para ao pagamento dos credores. - Apelação improvida. Remessa oficial provida. TRF3. Desembargadora Federal MONICA NOBRE. APELREEX 00583814020124036182 APELREEX - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – 2053348. e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/06/2017. Contudo, a multa não desfruta da mesma categoria de preferência do crédito tributário, no processo falimentar. Deverá ser paga junto com os créditos quirografários. No entanto, caberá à parte excepta providenciar esse destaque nos autos falimentares, pois a penhora já se encontra aperfeiçoada e compete ao Juízo Universal a classificação dos créditos. NULIDADE DAS CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA O entendimento da excipiente, quanto a existência da nulidade, está assim sedimentado: 16. Entretanto, como já informado, a falência da Excipiente (empresa pertencente ao grupo Interclínicas) foi decretada em 14 de janeiro de 2009, nos autos do processo nº 0242862-18.2008.8.26.0100, em trâmite perante a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central da Comarca de São Paulo – SP (doc. 1). 17. Ora, Excelência, sabendo-se que a data de decretação de quebra da Excipiente, é muito anterior ao fato gerador que ensejou a cobrança das anuidades consubstanciadas nas CDAs, e que a Excipiente não continuou a exercer suas atividades após a decretação de sua quebra, razão pela qual inadmissível o prosseguimento desta ação de cobrança por ser flagrantem nte ilegal. Senão vejamos: 18. Quando da decretação de falência, foram cessadas todas as atividades da empresa falida, fazendo com que, por óbvio, cessassem também todo e qualquer tipo de atividade profissional desenvolvida pela Excipiente, teoricamente hábil a embasar a cobrança de anuidade, in casu, pelo conselho profissional Excepto. 19. Em outras palavras, pode-se afirmar que a data da falência é o termo final para cobrança de anuidades de conselhos de fiscalização profissionais em relação à Massa, pois o encerramento das atividades da empresa coincide com o fim do exercício profissional. Da análise do que dos autos consta, constato que a pretensão não merece acolhida. Primeiro ponto a ser analisado, diz respeito ao fato gerador da obrigação tributária. A esse respeito, trago à colação a seguinte decisão, proferida na data de 26/03/2021: “Passo seguinte, ao decidir a questão, verifica-se que o Tribunal de origem aplicou o entendimento de que, a partir da vigência da Lei 12.514/2011, o fato gerador da obrigação tributária é o simples registro no Conselho profissional e, em período anterior à sua vigência, o fato gerador é o efetivo exercício da atividade fiscalizada, sendo certo que, no tocante à entrada em vigência da referida lei, quanto à anuidade de 2011, deve ser observada a anterioridade de exercício e, no tocante à anuidade de 2012, a anterioridade nonagesimal (fls.141/144): Fato gerador das anuidades Antes do advento da Lei nº 12.514/2011 (que se aplica para as anuidades a partir de 2013, em razão da anterioridade de exercício e nonagesimal), a legislação que dispunha sobre as profissões regulamentadas apenas exigia, além da habilitação legal, o registro no respectivo conselho regional com jurisdição sobre a área de atuação para o exercício da atividade. Discutia-se, então, se o fato gerador da anuidade era determinado pelo efetivo exercício da profissão fiscalizada ou pelo vínculo ao órgão, já que a legislação não apresentava definição expressa sobre a matéria. O artigo 5º da Lei nº 12.514/2011 passou a dispor explicitamente que o fato gerador das anuidades é a inscrição no conselho de fiscalização profissional. Dessa forma, existe a presunção de que, por estar registrado no conselho, o profissional exerce a atividade regulamentada. (...) A recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça aplica o artigo 5º da Lei nº 12.514/2011 a partir de sua vigência, afastando a aplicação retroativa do dispositivo. Há precedentes de ambas as Turmas tributárias do Superior Tribunal de Justiça estabelecendo que o fato gerador é o mero registro, mas que, antes da Lei nº 12.514/2011, o fato gerador é o exercício profissional. (...) No caso concreto, são cobradas anuidades de 2010 a 2014, não havendo notícia nos autos de solicitação de exclusão do Conselho. Considerando os fundamentos acima expostos, verifica-se relativamente às anuidades de 2013 e 2014 que o fato gerador é a mera inscrição no conselho de fiscalização profissional, conforme previsão do artigo 5º da Lei nº 12.514/2011, aplicado para as anuidades a partir de 2013. Desta forma, exigível a cobrança em relação às anuidades de 2013 e 2014, uma vez que basta para tanto a existência de inscrição junto ao Conselho, cujo cancelamento não consta nos autos que tenha sido requerido. Por sua vez, em relação às anuidade de 2010 a 2012, o fato gerador é o efetivo exercício da atividade fiscalizada. Da leitura dos excertos supracitados, verifica-se que, no presente caso, o recurso especial não impugnou o referido fundamento basilar que ampara o acórdão recorrido para afastar a exigibilidade da cobrança em relação aos anos de 2011 e 2012, (a saber, "Antes do advento da Lei nº 12.514/2011 [que se aplica para as anuidades a partir de 2013, em razão da anterioridade de exercício e nonagesimal"]), mediante o qual se entendeu que não estava albergado pela vigência da Lei nº 12.514/2011 tal período e, comprovada a impossibilidade material do exercício da atividade, excluída estaria a cobrança. Assim, o recurso especial esbarra no obstáculo da Súmula 283/STF, que assim dispõe: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles". A respeito do tema: Agint no REsp 1711262/SE, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17/02/2021; Agint no AREsp 1679006/SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, DJe 23/02/2021.
ANTE O EXPOSTO, não conheço do recurso especial. (STJ, REsp 1826184, Ministro SÉRGIO KUKINA, DJe 05/04/2021) (grifei) No caso dos autos. As CDAs que instruem o presente feito comprovam que estão sendo exigidas aqui as anuidades referentes aos seguintes anos: 2014 (ID 14753361 – p. 1); 2015 (mesmo ID – p. 2); 2017 (mesmo ID – p. 3); e 2018 (mesmo ID – p. 4). Aplica-se, portanto, o disposto pela Lei nº 12.514/2011, sendo o fato gerador que autoriza a cobrança da anuidade o mero registro da excipiente junto ao Conselho Profissional. E o documento juntado no ID 70977224 comprova a existência de requerimento firmado pelo excipiente para inscrição junto ao excepto na data de 29/03/1984 (p. 3). Resta, pois, afastada qualquer discussão quanto ao exercício da profissão para o caso dos autos, posto que as anuidades exigidas são posteriores à vigência da Lei nº 12.514/2011 (2014, 2015,2017 e 2018) e a excipiente estava inscrita junto aos quadros de profissionais vinculados ao Conselho excepto desde 1984. Anoto ainda que, para estas anuidades, submetidas aos ditames da Lei 12.514/2011, não há qualquer alegação e prova da existência de requerimento de baixa no registro profissional. Nesta linha de raciocínio, as Certidões apresentadas gozam de presunção de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204, caput do Código Tributário Nacional. E tal presunção não foi elidida pela excipiente. OS JUROS SOBRE DÉBITOS DA MASSA FALIDA Também nos termos da Lei 11.101/05, os juros vencidos após a data da falência somente serão devidos pela massa se o ativo apurado bastar para pagar o principal (art.124). Mas essa verificação só se dará ao final do processo falimentar, por ocasião da liquidação, assim, os juros posteriores a quebra, em princípio devem permanecer sob pena de prescrição. O posicionamento assentado no STJ é pela incidência dos juros moratórios, sendo certo que os posteriores à data da declaração de falência somente serão excluídos da execução fiscal se o ativo apurado for insuficiente para pagamento do passivo, nos termos do art. 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45. Precedentes: AgRg no REsp 762.420/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 6/8/2009, DJe 19/8/2009; AgRg no REsp 1086058/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4/8/2009, DJe 3/9/2009. O texto do art.124 da Lei 11.101/2005 é expresso e não deixa dúvidas: Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. A jurisprudência colacionada ilustra o entendimento a respeito da multa e dos juros na falência: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MASSA FALIDA. FALÊNCIA DECRETADA NA VIGÊNCIA DA LEI N. 11.101/05. MULTA MORATÓRIA. INCIDÊNCIA. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. SENTENÇA ULTRA PETITA RESTRIÇÃO DO JULGADO AOS LIMITES DO PEDIDO. I - Possibilidade de exigência da multa tributária em face da massa falida, desde que respeitada a ordem do crédito prevista no art. 83, inciso VII, da Lei n. 11.101/05, porquanto a falência da Embargante ocorreu posteriormente à sua vigência. II - Nos termos do art. 124, da nova Lei de Falências, somente não são exigíveis contra a massa falida os juros vencidos após a decretação da falência, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados. III - Sentença ultra petita reconhecida, cabendo excluir-se da apreciação a questão da correção monetária. IV - Remessa Oficial provida, para restringir o julgado aos limites do pedido. Apelação provida. TRF3. APELREEX 00039278920094036126 APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – 1613608. Relator Desembargadora REGINA COSTA. e-DJF3 Judicial 1 DATA:15/03/2012. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO. RECURSO ESPECIAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA. 1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2. A orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ é pacífica no sentido de que "a falência superveniente do devedor não tem o condão de paralisar o processo de execução fiscal, nem de desconstituir a penhora realizada anteriormente à quebra", sendo que "o produto da alienação judicial dos bens penhorados deve ser repassado ao juízo universal da falência para apuração das preferências", ou seja, "o produto arrecadado com a alienação de bem penhorado em Execução Fiscal, antes da decretação da quebra, deve ser entregue ao juízo universal da falência" (AgRg no REsp 914.712/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24.11.2010). Por outro lado, "com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que 'as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias' sejam incluídas na classificação dos créditos na falência" (REsp 1.223.792/MS, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 26.2.2013). 3. Agravo regimental não provido. STJ. Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. DJE DATA:01/07/2013 TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REMESSA OFICIAL, TIDA PORINTERPOSTA. MASSA FALIDA. MULTA. JUROS. LEI Nº 11.101/05. FALÊNCIA. FATO SUPERVENIENTE. PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE. HONORÁRIOS. MULTA POR LITIGÂNCIADE MÁ FÉ. AFASTADOS. Não restou caracterizado o abuso de direito, porquanto a atitude da então embargante, no caso, foi de exercer o seu direito de demandar e de acesso à Justiça, assegurada constitucionalmente. A decretação da falência ocorreu em fevereiro/2006, logo, na vigência da Lei n. 11.101 /2005. Tal fato enseja a incidência do art. 83, inciso VII, com respaldo no §4º do artigo 192 daquele estatuto legal, permitindo, destarte, a cobrança de eventual multa moratória. Exclui-se a massa falida da incidência de juros quando o ativo apurado não bastar para pagar integralmente os credores, vale dizer, a incidência de juros de mora está condicionada à suficiência do ativo para o pagamento do principal. Segundo o princípio da causalidade aquele que deu causa à propositura ou à instauração de ação judicial ou incidente processual deve responder pelas despesas daí decorrentes. O evento falimentar constituiu-se em fato superveniente ao ajuizamento da ação executiva, revelando-se, desse modo inadmissível a fixação de verba sucumbencial em prol da embargante. Apelação provida e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente provida. TRF3. Relatoria Desembargadora MARLI FERREIRA. AC 00382859620124039999 AC - APELAÇÃO CÍVEL – 1790530. e-DJF3 Judicial 1 DATA:03/10/2014.
Diante do exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade. Não há condenação ao pagamento de honorários advocatícios em rejeição de exceção de pré-executividade (STJ – ERESP 1.048.043/SP – Corte Especial – Relator: Ministro Hamilton Carvalhido – Publicado no DJe de 29/06/2009). Em prosseguimento, se em termos, remetam-se os autos ao arquivo sobrestado, até o encerramento do processo de falência. Advirto à parte exequente, desde logo, que o acompanhamento do processo falimentar até seu efetivo encerramento e a verificação da existência de numerário a ser utilizado na liquidação do crédito objeto desta execução é ônus que lhe pertence, não sendo necessário a intervenção deste juízo em face do caráter público dos processos judiciais. Nestes termos, o desarquivamento destes autos somente se dará: 1) após a informação, acompanhada da respectiva Certidão de Inteiro Teor, do encerramento do processo falimentar e eventual existência de saldo a ser revertido para esta execução, ou 2) após a eventual comunicação encaminhada pelo Juízo Falimentar. Int. SãO BERNARDO DO CAMPO, 17 de fevereiro de 2022.