Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: MATER DEI PATRIMONIAL LTDA - ME Advogados do(a)
EMBARGANTE: JULIANA RONCHI RODRIGUES - SP360724, MARCUS VINICIUS PERELLO - SP91121, KELLY CRISTINA BASSO - SP444112-E
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 5015042-28.2021.4.03.6182 / 10ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos em inspeção.
Trata-se de embargos opostos à execução nº 00473408620064036182, que é movida contra a embargante pela FAZENDA NACIONAL, em decorrência de crédito tributário. A embargante alega, em síntese, que está com sua defesa prejudicada, eis que não consta nos autos a relação de funcionários, cuja ausência de recolhimento de FGTS deu ensejo ao débito em cobro. Aduz que faz o pagamento correto, podendo comprovar tal situação através de decisões arbitrais e extratos de contas de FGTS, desde que tenha conhecimento do nome dos funcionários. Defende ainda a ocorrência de prescrição intercorrente e ilegitimidade dos sócios para figurarem no polo passivo da execução fiscal. Os embargos foram recebidos sem a suspensão da execução (ID 54382752). A Fazenda Nacional, intimada a se manifestar, defende a regularidade da cobrança (ID 57564681). Réplica sob o ID 64653161. A embargante requereu a intimação da embargada para apresentar documentos, pedido esse indeferido sob o ID 70272857. Nestes termos, vieram os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. Conheço diretamente do pedido, ante a desnecessidade de produção de qualquer prova em audiência, a teor do parágrafo único do artigo 17 da Lei nº 6.830/80. Da garantia do juízo Em que pese o valor penhorado ser insuficiente para a garantia integral do juízo, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região tem admitido o processamento de embargos à execução, havendo garantia parcial, em prestígio à ampla garantia de acesso à justiça (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). Cite-se, a propósito: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS A EXECUÇÃO. ADMISSIBILIDADE. GARANTIA PARCIAL DA EXECUÇÃO. 1. A exigência de garantia como requisito para admissibilidade de embargos à execução fiscal encontra previsão na Lei n. 6.830/80, em seu artigo 16, in verbis:"Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados: I - do depósito; II - da juntada da prova da fiança bancária; III - da intimação da penhora. § 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução. [...]" 2. Todavia, referido dispositivo não exige que mencionada garantia seja integral, tendo a jurisprudência pátria consagrado entendimento no sentido de que, ainda que parcialmente garantida a execução fiscal, é possível o recebimento de embargos do devedor, desde que a constrição alcance valor relevante. Precedentes: STJ, 2ª Turma, REsp 80.723/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.06.2000, DJU 1º.08.2000, p. 218; STJ, 2ª Turma, REsp 899.457/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 07.08.2008, DJe 26.08.2008. 3. Examinando os autos, entretanto, verifico existir grande discrepância entre o valor representado pelas penhoras na conta corrente (R$ 806,31e R$ 350,45 - fls. 28/30) e o valor consolidado do débito na CDA (R$ 5.776,58 - fls. 19/24), o que, por óbvio, indica a total irrelevância dos bens penhorados para a garantia da execução. Dessa forma, parece-me necessário o reforço da penhora para o recebimento dos embargos do executado. 4. Agravo de instrumento improvido. (AI 00204135820134030000, DESEMBARGADORA FEDERAL CECÍLIA MARCONDES, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:13/12/2013..FONTE_REPUBLICACAO:.) Ressalte-se que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça também já assentou, em recurso submetido à sistemática do art. 543-C, do Código de Processo Civil-1973, Resp nº 1272827/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Dje 02/08/2013, que o art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80, por ter caráter especial em relação ao diploma processual civil, o que se coaduna com as maiores garantias conferidas ao crédito público, permanece aplicável às execuções fiscais, impondo-se a garantia para o oferecimento dos embargos à execução. Da prescrição intercorrente A embargante alega que entre 07/02/2007 e 19/10/2012 o processo permaneceu paralisado, operando-se a prescrição intercorrente. Os débitos decorrentes do FGTS eram equiparados aos débitos previdenciários, os quais possuíam natureza tributária até o advento da Emenda Constitucional nº 8/77, sendo que os prazos prescricionais eram previstos pelo Código Tributário Nacional (CTN) em cinco anos. Com a referida Emenda, passaram a ser de trinta anos, após a declaração de sua natureza previdenciária pura, tendo posteriormente a Lei nº 6.830/80 (art. 2º, § 9º) restabelecido o prazo trintenário vigente pela Lei nº 3.807/60. A discussão sobre a natureza das contribuições previdenciárias e os recolhimentos de FGTS se estendeu ao longo do tempo. Porém, o STF firmou entendimento, no julgamento do RE 100.249, e definiu que os depósitos relativos ao FGTS nunca tiveram natureza de tributo, não se aplicando as regras do art. 173 e 174 do CTN. Eis a decisão: FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO. SUA NATUREZA JURÍDICA. CONSTITUIÇÃO, ART. 165, XIII. LEI N. 5.107, DE 13.9.1966. AS CONTRIBUIÇÕES PARA O FGTS NÃO SE CARACTERIZAM COMO CRÉDITO TRIBUTÁRIO OU CONTRIBUIÇÕES A TRIBUTO EQUIPARAVEIS. SUA SEDE ESTA NO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO. ASSEGURA-SE AO TRABALHADOR ESTABILIDADE, OU FUNDO DE GARANTIA EQUIVALENTE. DESSA GARANTIA, DE INDOLE SOCIAL, PROMANA, ASSIM, A EXIGIBILIDADE PELO TRABALHADOR DO PAGAMENTO DO FGTS, QUANDO DESPEDIDO, NA FORMA PREVISTA EM LEI.
CUIDA-SE DE UM DIREITO DO TRABALHADOR. DA-LHE O ESTADO GARANTIA DESSE PAGAMENTO. A CONTRIBUIÇÃO PELO EMPREGADOR, NO CASO, DEFLUI DO FATO DE SER ELE O SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO, DE NATUREZA TRABALHISTA E SOCIAL, QUE ENCONTRA, NA REGRA CONSTITUCIONAL ALUDIDA, SUA FONTE. A ATUAÇÃO DO ESTADO, OU DE ÓRGÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, EM PROL DO RECOLHIMENTO DA CONTRIBUIÇÃO DO FGTS, NÃO IMPLICA TORNA-LO TITULAR DO DIREITO A CONTRIBUIÇÃO, MAS, APENAS, DECORRE DO CUMPRIMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE OBRIGAÇÃO DE FISCALIZAR E TUTELAR A GARANTIA ASSEGURADA AO EMPREGADO OPTANTE PELO FGTS. NÃO EXIGE O ESTADO, QUANDO ACIONA O EMPREGADOR, VALORES A SEREM RECOLHIDOS AO ERARIO, COMO RECEITA PÚBLICA. NÃO HÁ, DAI, CONTRIBUIÇÃO DE NATUREZA FISCAL OU PARAFISCAL. OS DEPOSITOS DO FGTS PRESSUPOEM VINCULO JURÍDICO, COM DISCIPLINA NO DIREITO DO TRABALHO. NÃO SE APLICA AS CONTRIBUIÇÕES DO FGTS O DISPOSTO NOS ARTS. 173 E 174, DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO, POR OFENSA AO ART. 165, XIII, DA CONSTITUIÇÃO, E PROVIDO, PARA AFASTAR A PRESCRIÇÃO QUINQUENAL DA AÇÃO. (RE 100249, OSCAR CORREA, STF.) Em recente julgamento do Supremo Tribunal Federal, defendeu-se a não aplicação da prescrição trintenária para a cobrança de diferenças do FGTS, ao fundamento de que o referido fundo integra o rol dos direitos dos trabalhadores e, portanto, deriva do vínculo de emprego, razão pela qual aplicar-se-ia a ele o prazo quinquenal previsto no art. 7º, XXIX, do texto constitucional, na qual foi proposta a revisão da jurisprudência para rediscutir o prazo prescricional do FGTS. Baseado na necessidade de ajustar a matéria à evolução da interpretação que o caso exigia, o STF declarou a inconstitucionalidade do art. 23, § 5º, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Decreto nº 99.684/90, na parte que apontam o “privilégio do FGTS à prescrição trintenária”, por entender que violavam o disposto no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. À decisão proferida pelo STF em 13/11/2014, foi atribuído o efeito ex nunc, ou seja, para aqueles casos cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do julgamento, aplicar-se-á o prazo de 5 (cinco) anos. Para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro, isto é, 30 (trinta) anos para os prazos já iniciados, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos contados da data do julgamento. Eis o julgado: Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei 8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto 99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.(ARE 709212, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2015 PUBLIC 19-02-2015) Portanto, não há de se falar em prescrição intercorrente, uma vez que no período alegado pela embargante o prazo prescricional em relação a débitos de FGTS era de 30 anos. Da ilegitimidade de parte O artigo 18 do Código de Processo Civil, dispõe que: “ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico” Portanto, faltando legitimidade ao embargante para vir em juízo requerer a apreciação de questões de interesse de terceiros (corresponsáveis), relacionada a exclusão dos sócios do polo passivo da execução, fica prejudicada a análise de tais questões. Do recolhimento do FGTS De início, ressalto que não vislumbro a falta de qualquer requisito legal na CDA. Invoco como fundamento o disposto no artigo 3º, da Lei nº 6.830, de 22.09.80: “Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo único: A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiro, a quem aproveite.” Nota-se que a presunção de certeza e liquidez de que goza a dívida ativa regularmente inscrita é de natureza relativa (“iuris tantum”), podendo ser infirmada por prova inequívoca em contrário, a ser, obrigatoriamente, produzida pelo executado, ora embargante. Consoante José da Silva Pacheco: “...a certeza diz respeito à sua existência regular, com origem, desenvolvimento e perfazimento conhecidos, com natureza determinada e fundamento legal ou contratual induvidoso” ( in Comentários à Lei de Execução Fiscal, Saraiva, São Paulo, 5ª ed., 1996, p.64 ). A liquidez, de seu turno: “...concerne ao valor original do principal, juros, multa, demais encargos legais e correção monetária, devidamente fundamentados em lei”( Ob. cit., idem ). Assim, da análise da CDA e seus demonstrativos, verifico que estão preenchidos todos os requisitos necessários à cobrança do crédito, constando o nome do devedor, valor do débito, sua origem e o fundamento legal, sendo totalmente improcedente o argumento de ausência de liquidez e certeza da CDA. Feitas essas considerações, passo à análise do caso sub judice: A embargante alega que está com sua defesa prejudicada, eis que não consta nos autos a relação de funcionários, cuja ausência de recolhimento de FGTS deu ensejo ao débito em cobro. Aduz que faz o pagamento correto, podendo comprovar tal situação através de decisões arbitrais e extratos de contas de FGTS, desde que tenha conhecimento do nome dos funcionários. Conclui que compete à embargada trazer o devido rol para estes autos. A embargada se defende, alegando que não existe obrigação legal de fazer constar na CDA a relação nominal dos trabalhadores prejudicados pela inadimplência da devedora em relação à obrigação de depositar em contas vinculadas os valores devidos a título de FGTS. Aduz ainda que o procedimento administrativo sempre esteve à disposição da parte e que a Administração nunca impediu o embargante de comparecer a suas dependências e ter vista dos autos. Intimada a indicar as provas que pretendia produzir, a embargante requereu a intimação da embargada para apresentar o rol de funcionários, pedido esse indeferido (ID 70272857). Nos embargos à execução, toda a matéria útil à defesa deve ser alegada e provada junto com a inicial, dado o caráter especial desse procedimento judicial, como se depreende do artigo 16, § 2º da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/80). No entanto, os argumentos trazidos pelo embargante na petição inicial foram apresentados de forma genérica e abstrata, sem indicativo preciso que infirmem quer a autuação, quer o processamento do feito. Limitou-se a embargante a alegar que faz o pagamento correto, podendo comprovar tal situação através de decisões arbitrais e extratos de contas de FGTS, desde que tenha conhecimento do nome dos funcionários o que, segundo ela, caberia à embargada. A parte embargante não juntou aos autos nenhum documento que confirme suas alegações no sentido de que os créditos de cada empregado teriam sido recolhidos, nem tampouco requereu prova pericial. Conforme dito pela embargada na impugnação, os autos do procedimento administrativo contendo a íntegra pormenorizada do que é exigido, ficam à disposição do contribuinte nas dependências do órgão fiscal, podendo ser consultados a qualquer momento. Cabe então, relembrar uma das velhas premissas do direito: “alegar sem provar é o mesmo que não alegar”. Tal assertiva também consta do art. 373, inciso I, do CPC, que dispõe: “ O ônus da prova incumbe: I- ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”. Anoto que as decisões arbitrais e extratos juntados com a inicial (ID 53850922 a 53850940) vieram desacompanhadas de qualquer prova de que tenham relação com o débito em cobro, sendo imprestáveis para o deslinde do feito. Portanto, conclui-se que, nos presentes autos, o embargante não demonstrou de modo suficiente suas alegações. Logo, remanesce a presunção de exigibilidade do crédito fiscal. Decisão Posto isso, e considerando o que mais dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTE os embargos. Declaro subsistente a penhora e extinto este processo. Arcará o embargante com as custas processuais e verba honorária, esta já incluída no valor do débito exequendo (Súmula 168 do ex-TFR). Determino o traslado de cópia desta sentença para os autos da execução fiscal. Publique-se. Registre-se. Intime-se. SãO PAULO, 17 de fevereiro de 2022.