Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: CARLOS ALBERTO MIRA Advogado do(a)
EMBARGANTE: CIBELE FERNANDES - MS5634
EMBARGADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A CARLOS ALBERTO MIRA opôs embargos à execução fiscal ajuizada pela UNIÃO FEDERAL, sustentando, em breve síntese, ilegitimidade passiva por ter se retirado da sociedade MIRA OTM TRANSPORTES LTDA., sucessora da devedora originária nos autos n. 0000984-96.2004.403.6119 em 09/12/12 e por nunca ter gerido a empresa, afirmando, ademais, que a dívida em cobrança está parcelada e requerendo que seus bens penhorados sejam declarados livres de penhora tendo em vista que a execução já está garantida pelos bens de Roberto Mira, sócio presidente da empresa. Os embargos foram recebidos sem o efeito suspensivo (Num. 37195945, pág. 87). Nova manifestação do embargante no Num. 37195945, págs. 88/89. Em sua manifestação (Num. 57317057), a União requereu a improcedência da ação, aduzindo que a empresa executada encerrou suas atividades em 30/04/1999, mas que esse encerramento não poderia ter ocorrido em razão das dívidas já existentes e em cobrança na execução fiscal n. 0000984-96.2004.40.6119. Ademais, defendeu que a quase totalidade do capital social da empresa em cobrança foi transferida para MIRA OTN TRANSPORTES LTDA., tendo o embargante como um dos seus sócios. Instado a se manifestar (Num. 57348284), o embargante deixou decorrer o prazo para apresentação de réplica (Num. 2403355179). As partes não requereram produção de provas. É a síntese do que interessa. O feito comportaria julgamento antecipado do pedido, porquanto a matéria tratada nos presentes autos dispensa a produção de outras provas. 1. Legitimidade Passiva Após a substituição da CDA em 03/08/2009 (pág. 222/229 do Num. 37227416 da EF nº 0000984-96.2004.4.03.6119, permaneceu apenas a cobrança das competências 06/1997 a 11/1997 referentes a contribuição dos segurados (empregados, trabalhadores temporários e avulsos), ou seja, contribuições descontadas pela executada da remuneração de seus empregados e não repassadas à Previdência Social, conduta que configura infração à lei e, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária. O embargante Carlos Alberto Mira foi admitido na sociedade Expresso Mira Ltda (devedora originária) no mínimo desde 26/10/1992, assinando pela empresa, conforme ficha cadastral de pág. 6/7 do Num. 36293324 da EF e teria saído da empresa em razão de distrato em 30/04/1999. Nessa esteira, ele exerceu a administração da sociedade no período da dívida (06/1997 a 11/1997) e, por se tratar de contribuição previdenciária descontada e não repassada, vislumbro infração à lei o que, por si só, é causa suficiente para a sua manutenção no polo passivo da execução fiscal. A jurisprudência majoritária do Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região se posiciona nesse sentido: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DESCONTADAS E NÃO REPASSADAS AO FISCO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS-ADMINISTRADORES. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ainda que o sócio gerente/administrador não possa mais ser responsabilizado em razão da aplicação do art. 13 da Lei 8.620/93 poderá responder pelos débitos tributários caso se subsuma a hipótese prevista pelo inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. 2. As contribuições descontadas dos salários dos empregados e não repassadas à Previdência Social (art. 30, I, "b", da Lei nº 8.212/91), configura, em tese, o crime de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A), de modo que tal conduta resulta em infração à lei, ensejando a responsabilização pessoal prevista no inciso III do art. 135 do Código Tributário Nacional. 3. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO-439302/SP 0013448-35.2011.4.03.0000) Ademais, ainda que a sociedade não tenha sido localizada no seu endereço em 01/10/2004 (AR negativo de Num. 36293319, pág. 90 dos autos da execução), verifica-se, na realidade, que o encerramento da sociedade ocorreu em 30/04/1999 em razão do distrato, embora a sua averbação apenas tenha ocorrido em 2002 (Num. 36293324 - pág. 11 da execução). Contudo, o distrato configura apenas o início da extinção da personalidade jurídica, que somente se conclui com a sua liquidação, entendimento esse de plena aplicação às execuções fiscais. Com efeito, o art. 51 do CC dispõe que após sua dissolução, a pessoa jurídica subsistirá para os fins da liquidação, até que esta se conclua. Encerrada a liquidação, promove-se o cancelamento da inscrição da pessoa jurídica. O STJ tem entendimento firmado nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE EMPRESARIA. REGISTRO DE DISTRATO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO GERENTE. NECESSIDADE DE AVERIGUAR-SE A EXISTÊNCIA DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR.1. O STJ possui o entendimento firmado de que o distrato social é apenas uma das etapas necessárias à extinção da sociedade empresarial, sendo indispensável a posterior realização do ativo e pagamento do passivo. Por essa razão, somente após tais providências, será possível decretar-se a extinção da personalidade jurídica. 2. "O simples fato de subsistir débito tributário em aberto já revela um paradoxo que a Corte local se esquivou de enfrentar. Com efeito, a lógica que permeia a extinção da personalidade jurídica da sociedade pressupõe que será dada baixa da empresa somente após a comprovação de quitação de todos os seus débitos" (EDcl no REsp 1.694.691/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19/12/2017).3. Tendo em vista que a averbação do distrato social não tem o condão de afastar a dissolução irregular da empresa, torna-se necessária a análise do preenchimento dos demais requisitos para o redirecionamento da execução fiscal.4. Recurso especial parcialmente provido.(REsp 1764969/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2018, DJe 28/11/2018). No mesmo sentido, a jurisprudência do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, in verbis: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NÃO LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO ENDEREÇO INDICADO, TRATANDO-SE DE FIRMA QUE REGISTROU SEU DISTRATO NA JUNTA COMERCIAL. INCLUSÃO DE SÓCIO NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO: POSSIBILIDADE, JÁ QUE AS DÍVIDAS SOCIAIS NÃO SÃO CANCELADAS COM O REGISTRO DO INSTRUMENTO DE DISSOLUÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. O ENCERRAMENTO DA EMPRESA SEM A FASE DE "LIQUIDAÇÃO" (SOLUÇÃO DAS PENDÊNCIAS OBRIGACIONAIS DA PESSOA JURÍDICA) DESRESPEITA AS NORMAS DO DIREITO SOCIETÁRIO, FAZENDO RECONHECÍVEL A "INFRAÇÃO DA LEI" DE QUE CUIDA O INC. III DO ART. 135 DO CTN. NÃO HÁ FUNDAMENTO LEGAL QUE AUTORIZE CARREAR À SOCIEDADE CIVIL AS DÍVIDAS FISCAIS DEIXADAS EM ABERTO POR PESSOA JURÍDICA QUE ENCERRA SUAS ATIVIDADES SEM ULTIMAR TODAS AS FASES DO PROCEDIMENTO DISSOLUTÓRIO ("GOLPE NA PRAÇA"). RECURSO PROVIDO. 1. O apontamento e o registro do instrumento de distrato na JUCESP, que se faz sob o prisma do Direito Empresarial e do Direito Registrário, não confere à pessoa jurídica qualquer imunidade contra as dívidas fiscais que restarem após a cessação fática e jurídica de suas atividades; alguém haverá de pagá-las, pois não é republicano "espetar" na "conta da Viúva" os débitos fiscais de uma empresa/pessoa jurídica só porque ela resolve encerrar suas atividades; o corpo social do Estado - os cidadãos - não é "sócio" das empresas nos débitos delas. 2. O registro do instrumento de distrato na verdade é apenas uma das fases do procedimento dissolutório, que se desenvolve em várias etapas: dissolução, liquidação e partilha. Portanto, se esse procedimento não se completa, porque a pessoa jurídica deixa "em aberto" débitos tributários não quitados, o que se verifica é encerramento irregular das atividades empresarias, a configurar causa de infração à lei que autoriza a responsabilização pessoal dos sócios-gerentes nos termos do art. 135, caput e inciso III, do CTN, já que os sócios respondem perante os credores da sociedade caso não realizem o procedimento dissolutório regular, porquanto encontra-se plena a desobediência aos preceitos legais do direito societário. A solução das pendências obrigacionais da sociedade empresária (dívidas) é elemento essencial para se configurar a dissolução final regular; fora daí - mesmo que debaixo de um distrato - a cessação da vida societária não passa de um "golpe" dado contra seus credores pelos sócios que se dispersam, legando a terceiros o fracasso do empreendimento. 3. Aqui, a Ficha Cadastral da JUCESP, de fl. 77, indicando que houve distrato social, nada significa de modo a isentar os sócios da responsabilidade pelo rastro de débitos fiscais deixados pela empresa encerrada, pois que a fase da liquidação não foi obedecida e assim a infração às leis societárias ocorreram, sendo certo que o inc. III do art. 135 do CTN não discrimina a "natureza" da lei violada para fins de autorizar a responsabilidade dos sócios. 4. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 580233 - 0007289-03.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, julgado em 21/06/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/07/2018). EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO LEGAL. DEVOLUÇÃO DO STJ. INCLUSÃO DE SÓCIO. DISTRATO SOCIAL. AUSENCIA DE LIQUIDAÇÃO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR CONFIGURADA. NÃO COMPROVAÇÃO DE QUE SÓCIO INTEGROU A EMPRESA QUANDO DO VENCIMENTO DA DÍVIDA E/OU POR OCASIÃO DA EXTINÇÃO ILEGAL. RECURSO DESPROVIDO. - A inclusão de sócios-gerentes no polo passivo da execução fiscal é matéria disciplinada no artigo 135, inciso III, do CTN. Quando os nomes dos corresponsáveis não constam da certidão da dívida ativa, somente é cabível se comprovados atos de gestão com excesso de poderes, infração à lei, ao contrato, ao estatuto social ou, ainda, na hipótese de dissolução irregular da sociedade. - A empresa não foi localizada pelo oficial de justiça e, não obstante a averbação de distrato social na Junta Comercial, à vista da inadimplência do débito executado, evidencia-se que não houve a realização do ativo e pagamento do passivo, etapas exigíveis para a fase de liquidação, a fim de que se efetive de forma regular a dissolução da sociedade (artigos 94, 105 da Lei n.º 11.101/2005, 51, 1.036, 1.102 a 1.112 do CC, 207, 219 da Lei n.º 6.404/76 e 123 do CTN), o que não se verifica na espécie. O fisco cobra valores vencidos entre 10.03.1998 a 08.01.1999. Relativamente à inclusão de Nair Piedade dos Santos, CPF nº 112.141.238-64, denota-se que era sócia minoritária, em que pese também exercesse sua gerência. Entretanto, que todos os extratos de consulta do CNPJ da devedora, trazidos pela fazenda, indicam outro sócio administrador a partir de 06.02.1997, data em que, após um ano surgiu a dívida exigida. A credora não comprovou que a sócia que se pretender responsabilizar participou do quadro social por ocasião do vencimento do tributo, tampouco à época da extinção da empresa, de forma que descabida sua inclusão da lide. - Agravo legal desprovido. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 574121 - 0000036-61.2016.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRE NABARRETE, julgado em 03/05/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:05/06/2018). No caso dos autos, embora o distrato esteja averbado na Jucesp desde 2002 (fl. 33), o débito se refere às competências de 06/1997 a 11/1997. Desse modo, malgrado a dissolução da sociedade mediante distrato social, aparentemente o seu cancelamento não foi concluído com êxito, tendo em vista não ter sido liquidado seu passivo, com o pagamento do débito em cobro, ou seja, não houve efetiva liquidação. Por conseguinte, enquanto não liquidado o passivo, o distrato não pode ser considerado encerramento regular da empresa executada (devedora originária). Ademais, da análise da Ficha Cadastral da empresa EXPRESSO MIRA LTDA. (Num. 36293324, pág. 6 e seguintes da execução), observo que anteriormente ao distrato ocorreu a cisão parcial da sociedade com transferência de patrimônio em 02/12/1998 para a empresa MIRA OTM TRANSPORTES LTDA, demonstrando forte indício de esvaziamento patrimonial. Pela análise da Ficha Cadastral juntada no Num. 36293323, pág. 109 da empresa MIRA OTM TRANSPORTES LTDA., sucessora da executada, o sócio, ora embargante, foi admitido em 02/12/1998 e se retirou da sociedade empresária na data de 17/12/2012. Portanto, também deve permanecer no polo passivo por outro fundamento, qual seja, o encerramento irregular da sociedade (distrato) com a prévia transferência do seu patrimônio para a empresa Mira OTN Transportes Ltda, empresa essa da qual o embargante também foi sócio no período da suposta sucessão empresarial, o que também legitima a manutenção do embargante no polo passivo. 2. Parcelamento O mero parcelamento da dívida em cobrança não é causa suficiente para excluir a parte embargante do polo passivo da execução fiscal pois, uma vez reconhecida a sua legitimidade, ele deve permanecer até que o débito seja extinto. 3. Levantamento da penhora incidente sobre os bens do embargante Reconhecida a legitimidade do embargante para responder pela dívida em cobrança na execução, não há que se falar em levantamento da penhora. Ademais, verifico que a matéria posta em questão, o excesso de penhora, está sendo objeto de análise nos autos da execução n. 0000984-96.2004.403.6119, no Num. 36293327, págs. 31/34, seara própria para tal fim.
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0011957-90.2016.4.03.6119 / 3ª Vara Federal de Guarulhos
Diante do exposto, JULGO OS EMBARGOS IMPROCEDENTES, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Deixo de condenar a parte embargante em honorários advocatícios, em observância ao enunciado da Súmula 168 do TFR (REsp 1.143.320/RS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção do STJ, DJe de 21/05/2010, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC de 1973). Custas indevidas, ex vi do artigo 7º, da Lei 9.289/96. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal, processo nº 0000984-96.2004.403.6119. Sentença não sujeita ao reexame necessário. Oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Guarulhos, data da assinatura digital.