Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: SAS INSTITUTE BRASIL LTDA Advogados do(a)
AUTOR: RAFAEL GREGORIN - SP277592, JULIANA DE SAMPAIO LEMOS - SP146959
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5011962-79.2019.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de embargos declaratórios opostos pela parte autora em face da r. sentença que julgou improcedente o pedido, alegando a embargante a ocorrência de omissão. É o breve relatório. Decido. Com efeito, nos termos dos incisos I a III do artigo 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem Embargos de Declaração para: “I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material”. Recebo os embargos, eis que tempestivos. A embargante sustenta ter formulado pedido fundamentado em quatro argumentos distintos, tendo a r. sentença somente apreciado o quarto fundamento consistente na alteração da Lei nº 10.168/00 pela Lei nº 11.452/2007, que dispôs acerca da não-incidência da CIDE sobre remessas decorrentes de contratos de licenciamento (direito de distribuição) de software quando não há transferência de tecnologia. Assim, argumenta omissão em relação aos seguintes fundamentos jurídicos: i) não se está diante de pagamento de royalties (hipótese prevista na lei para a incidência da CIDE), mas sim de remuneração por direito de autor, sendo certo que por expressa disposição legal não há possibilidade de equiparação legal desses dois conceitos quando os direitos autorais são percebidos pelo próprio criador da obra, como sucede no caso concreto (exceção do inciso d, in fine, do art. 22 da Lei n. 4.506/64); ii) não há previsão para tributação de licença de exploração comercial (direito de distribuição) de software em nenhum dos incisos do artigo 10 do Decreto nº 4.195/02, que regulamenta a Lei nº 10.332/01, nem na Lei 10.168/00, sendo, portanto, ilegal a exigência diante da nítida ofensa ao artigo 97 do CTN e ao artigo 84, IV da CF/88; iii) a cobrança da CIDE sobre fatos que não tenham qualquer relação com o fornecimento de tecnologia - tais como os decorrentes dos contratos objeto da lide - desvirtua o caráter finalístico da contribuição prevista no artigo 149 da Constituição Federal, além de ofender os princípios da razoabilidade, referibilidade, adequação e o "sobre princípio" da segurança jurídica; Compulsando os autos, diviso assistir razão à parte autora no tocante às omissões noticiadas, pelo que passo a complementar a fundamentação da r. sentença. Para melhor compreensão, transcrevo o artigo 2º da Lei nº 10.168/2000 e alterações posteriores: Art. 2o Para fins de atendimento ao Programa de que trata o artigo anterior, fica instituída contribuição de intervenção no domínio econômico, devida pela pessoa jurídica detentora de licença de uso ou adquirente de conhecimentos tecnológicos, bem como aquela signatária de contratos que impliquem transferência de tecnologia, firmados com residentes ou domiciliados no exterior. (Vide Decreto nº 6.233, de 2007) (Vide Medida Provisória nº 510, de 2010) § 1o Consideram-se, para fins desta Lei, contratos de transferência de tecnologia os relativos à exploração de patentes ou de uso de marcas e os de fornecimento de tecnologia e prestação de assistência técnica. § 1o-A. A contribuição de que trata este artigo não incide sobre a remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia. (Incluído pela Lei nº 11.452, de 2007) § 2o A contribuição incidirá sobre os valores pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, a cada mês, a residentes ou domiciliados no exterior, a título de remuneração decorrente das obrigações indicadas no caput deste artigo. § 2o A partir de 1o de janeiro de 2002, a contribuição de que trata o caput deste artigo passa a ser devida também pelas pessoas jurídicas signatárias de contratos que tenham por objeto serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes a serem prestados por residentes ou domiciliados no exterior, bem assim pelas pessoas jurídicas que pagarem, creditarem, entregarem, empregarem ou remeterem royalties, a qualquer título, a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. (Redação da pela Lei nº 10.332, de 2001) Consoante se infere da leitura dos dispositivos legais em destaque, a hipótese de incidência da CIDE sobre remessas ao exterior configura o pagamento a residente ou domiciliado no exterior que remunere: a detenção da licença de uso de conhecimentos tecnológicos; ou a aquisição de conhecimentos tecnológicos; ou a transferência de tecnologia, compreendidos: a exploração de patentes, ou o uso de marcas, ou o fornecimento de tecnologia; ou a prestação de assistência técnica; ou a prestação de serviços técnicos e de assistência administrativa e semelhantes; ou royalties a qualquer título. O §1º, do art. 2º, ao estabelecer “para fins desta lei”, o conceito de “transferência de tecnologia” aplicado aos contratos de “fornecimento de tecnologia” não afasta a legitimidade da incidência da CIDE aos contratos de comercialização de software. Com efeito, diferentemente do conceito de “transferência de tecnologia” disposto no art. 11 e parágrafo único da Lei nº 9.609/98 (Lei do Software) que exige a absorção da tecnologia pelo adquirente, para fins de incidência da CIDE, conforme §1º do art. 2º, da Lei nº 10.168/2000, o mero fornecimento da tecnologia basta para caracterizar o fato gerador do tributo. De outra parte, o fornecimento de tecnologia de que trata a Lei nº 10.168/2000 engloba a aquisição dos direitos de comercialização ou distribuição de software (tecnologia), na medida em que a tecnologia a ser comercializada ou distribuída primeiramente foi fornecida a quem o fará no mercado nacional. De acordo com o art. 2º, §5º, da Lei n. 9.609/98, os direitos autorais abrangem qualquer forma de transferência da cópia do programa (software). Confira-se: Art. 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País, observado o disposto nesta Lei. (...) § 5º Inclui-se dentre os direitos assegurados por esta Lei e pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no País aquele direito exclusivo de autorizar ou proibir o aluguel comercial, não sendo esse direito exaurível pela venda, licença ou outra forma de transferência da cópia do programa. Este é o entendimento consolidado na Segunda Turma do C. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.642.249/SP, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 23/10/2017), que concluiu quanto aos contratos de distribuição de software provenientes do exterior: O que há, portanto, nos contratos de distribuição de software proveniente do estrangeiro, é uma remuneração pela exploração de direitos autorais, seja diretamente ao autor, seja a terceiro a título de royalties, o que se enquadra no conceito de “fornecimento de tecnologia” previsto no art. 2º, §1º, da Lei n. 10.168/2000, pois há o fornecimento a adquirente no Brasil da cópia do programa pelo autor ou por terceiro que explora os direitos autorais no estrangeiro. Em suma: o fornecimento de cópia do programa (software) é “fornecimento de tecnologia”, ainda que não haja a “absorção da tecnologia” (acesso ao código fonte) por quem a recebe. O argumento no sentido de que o caso em apreço não se enquadra em pagamento de royalties, mas sim, de remuneração por direito do autor, defendendo a impossibilidade de equiparação dos dois conceitos quando o direito autoral é recebido pelo próprio autor da obra, conforme exceção disposta no art. 22, d, da Lei nº 4.506/64 não se sustenta. Vejamos: Art. 22. Serão classificados como "royalties" os rendimentos de qualquer espécie decorrentes do uso, fruição, exploração de direitos, tais como: (...) d) exploração de direitos autorais, salvo quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou obra. O dispositivo legal transcrito, ao excepcionar a classificação de royalties na exploração de direitos autorais quando percebidos pelo autor ou criador do bem ou da obra, destina-se às hipóteses de incidência do imposto de renda. Consoante o entendimento acima esposado, o argumento do autor no sentido de não haver previsão para tributação de licença de exploração comercial (direito de distribuição) de software “em nenhum dos incisos do artigo 10 do Decreto nº 4.195/02, que regulamenta a Lei nº 10.332/01, nem na Lei 10.168/00, sendo, portanto, ilegal a exigência diante da nítida ofensa ao artigo 97 do CTN e ao artigo 84, IV da CF/88” tampouco se sustenta, já que a hipótese de incidência do tributo está na própria Lei nº 10.168/00 e alterações posteriores. Ademais, enquadrando-se os contratos alvo da lide (comercialização de distribuição de software) no conceito de fornecimento de tecnologia, conforme fundamentado, não há falar em violação ao artigo 149 da Constituição Federal, tampouco aos princípios da razoabilidade, referibilidade, adequação e segurança jurídica, genericamente alegados. O STJ destacou no julgamento do REsp 1.642.249/SP que a Lei nº 10.168/2000, tendo como finalidade incentivar o desenvolvimento tecnológico nacional, resolveu onerar a tecnologia estrangeira de diversas formas, objetivando fazer com que a tecnologia, em suas várias vertentes: licença, conhecimento/comercialização, transferência, seja adquirida no mercado nacional e não no exterior, evitando-se as remessas de remuneração ou royalties. Esta seria a intervenção no domínio econômico. Por fim, diviso a ocorrência de contradição na r. sentença ao dispor: Assim, a criação de hipótese de não incidência da CIDE sobre os valores remetidos ao exterior como pagamento de licença de uso de software não pode ser tida como norma interpretativa, tampouco ter efeitos retroativos, pois esta não foi a vontade do legislador. Assim, corrijo a r. sentença para esclarecer que as operações alvo da controvérsia referem-se à licença de comercialização/distribuição de programas de computador.
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração opostos apenas para complementar a r. sentença com os fundamentos acima expostos. No mais, resta mantida a r. sentença tal como lançada. Publique-se. Intimem-se. SãO PAULO, 15 de fevereiro de 2022.