Procedimento Comum Cível 5001483-36.2019.4.03.6000 - TRF3

Procedimento Comum Cível 5001483-36.2019.4.03.6000 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: JOSE ADELAR CUTY DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE BERTUCCINI ZAGRETTI - MS16842-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001483-36.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: JOSE ADELAR CUTY DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE BERTUCCINI ZAGRETTI - MS16842-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal HÉLIO NOGUEIRA (Relator): APELANTE: JOSE ADELAR CUTY DA SILVA Advogado do(a) APELANTE: HENRIQUE BERTUCCINI ZAGRETTI - MS16842-A APELADO: UNIÃO FEDERAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator): O Exmo. Desembargador Federal HELIO NOGUEIRA (Relator): Tempestivo o recurso, dele conheço. Da prescrição Conforme dispõe o artigo 1º do Decreto n. 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Deve-se observar, entretanto, que se a dívida for de trato sucessivo, não há prescrição do todo, mas apenas da parte atingida pela prescrição, conforme o artigo 3º daquele ato normativo: Artigo 3º - Quando o pagamento se dividir por dias, meses ou anos, a prescrição atingirá progressivamente as prestações, à medida que completarem os prazos estabelecidos pelo presente decreto. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, nas relações de trato sucessivo, a regra é a prescrição quinquenal de parcelas, ressalvada a hipótese em que a Administração houver negado o próprio direito reclamado. A questão foi pacificada após o STJ editar a Súmula de n. 85, de seguinte teor: Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação. Assim, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, para que se dê início ao prazo prescricional, deve haver da Administração a recusa do próprio direito pleiteado. Quando não houver a negativa do direito reclamado na via administrativa, em se tratando de prestações de trato sucessivo, cuja pretensão se renova mês a mês, a prescrição não afeta o fundo de direito, mas apenas as parcelas precedentes ao quinquênio anterior à propositura da ação. No sentido de que o indeferimento do pedido pela Administração é o termo a quo para o cômputo do prazo prescricional da pretensão, registro os seguintes precedentes: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DA NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. O indeferimento do pedido formulado administrativamente pelo servidor público deve ser considerado o termo inicial da contagem do lapso prescricional quinquenal mencionado no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1159390/RJ, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/05/2012, DJe 28/05/2012) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LEI Nº 4.355/90. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE. NEGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. EXAME DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. I - O indeferimento do pedido administrativo formulado para a obtenção de direito abstratamente previsto em lei constitui o termo a quo para a contagem do prazo prescricional a que se refere o art. 1º do Dec. nº 20.910/32. (...)Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 971.931/PI, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/09/2008, DJe 10/11/2008) No caso em tela, antes de ingressar com a presente ação, a autora buscou a via administrativa para obter o pretendido direito. Desta forma, o prazo quinquenal para o ajuizamento da ação apenas começa a fluir a partir da data da decisão administrativa de indeferimento, uma vez que antes disso o pleito da autora estava ainda sob apreciação da autoridade. Nesse passo, considerado que o autor pretende o pagamento da hora extra e adicional noturno laborada no período de 01.07.2012 a 22.05.2013, que o pedido negado administrativamente em 16.10.2017 e que a ação foi proposta em 21.02.2019, não há que se falar em ocorrência de prescrição do fundo de direito. Do mérito Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001483-36.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Trata-se de Apelação interposta pela parte autora contra sentença e embargos de declaração que julgou improcedente os pedidos de (a) condenação da UNIÃO ao pagamento de horas extras e respectivo adicional de 50%, cumulado com o adicional noturno de 25%, referente ao período de 14/07/2012 a 22/05/2013, no qual exerceu cargo em comissão de Coordenador de Correição e Disciplina da Corregedoria do extinto Ministério do Trabalho, código DAS-101.3; (b) declaração de ilegalidade do § 5º do art. 6º da Portaria n.º 206, de 31/08/2011, do Ministro do Trabalho, com a consequente condenação da União a computar na jornada diária de trabalho do autor os minutos trabalhados no intervalo para repouso e alimentação; (c) declaração de inconstitucionalidade dos incisos X, XI e XII do art. 2º-C da Lei 10.910/2004 e, caso não reconhecida a inconstitucionalidade, pede a declaração de inaplicabilidade dos incisos X, XI e XII do art. 2º-C da Lei 10.910/2004 ao caso concreto, porque as horas extras foram realizadas em atividades que não se relacionam com o cargo efetivo de auditor-fiscal do trabalho; (d) subsidiariamente, caso venha a ser reconhecida a aplicação dos dispositivos da Lei n. 10.910/2004 nas atividades exercidas pelo autor na Corregedoria, que seja reconhecido o direito do apelante de receber a remuneração das horas simples trabalhadas, excetuando apenas os adicionais de horas extras e noturno. Condenada a parte autora ao pagamento de honorários em favor da União, fixados em 10% sobre o valor da causa. Apela a parte autora, postulando a reforma da sentença pelos seguintes argumentos: a) nulidade da sentença por falta de indicação de fundamento legal que vede o pagamento de horas extras a servidor nomeado para cargo em comissão, não tendo indicado o ato administrativo do CNJ que considera indevido o pagamento de horas extras a ocupante de cargo em comissão e porque os precedentes utilizados na fundamentação per relationem não se prestam a infirmar o direito do apelante, uma vez que trataram de alegações diversas; b) a ausência da autorização prévia da realização das horas extras não pode constituir, por si só, fato impeditivo para a garantia do direito pleiteado pelo Apelante; c) questiona a utilização de uma Instrução Normativa 2/2018, do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que fixa os critérios e procedimentos geais para a serem observados pelos órgãos federais quanto às horas extras, em especial que as horas extras devem ser prestadas no interesse do serviço e sempre mediante prévia e expressa autorização da chefia imediata, para analisar fatos ocorridos nos anos de 2012 e 2013, e as razões jurídicas que sustentam a aplicação de requisitos da Resolução do n.º 122, de 26/04/1994 do CJF, aplicável aos servidores do Poder Judiciário, às atividades funcionais de servidor do Poder Executivo Federal; d) alega que o direito à remuneração das horas extras efetivamente trabalhadas em benefício da Administração propicia o enriquecimento ilícito da União decorrente do trabalho executado pelo Apelante como também premiar a conduta omissiva das autoridades encarregadas do controle da regularidade das jornadas dos servidores e que o TCU já decidiu decide que é devido o pagamento de serviço extraordinário, inclusive a qualquer servidor comissionado; e) alega que os precedentes mencionados na sentença para fundamentar a vedação do pagamento de horas extras a servidor nomeado para cargo em comissão não versam sobre exercício de cargo em comissão por parte de servidor público e tampouco abrange a negativa de pagamento de horas extras a esse servidor pelo fato de exercer cargo em comissão. Aduz que o primeiro acórdão tomado como paradigma (processo 1997.00.48349-5) trata de funcionário celetista que exercia cargo de chefia e recebia horas extras, e que no segundo acórdão paradigma (processo 2001/0005513-3, Recurso Especial 300.184/SP), o STJ não julgou o pagamento indevido de horas extras a servidores comissionados, mas sim a aplicabilidade da sanção de suspensão de direitos políticos determinada na sentença; f) sustenta a legalidade do pagamento de horas extras aos servidores nomeados para cargos em comissão e a inconstitucionalidade da interpretação restritiva dada ao § 1º do art. 19 da Lei 8.112/90; g) alega que a Resolução 122/1994 foi sucedida pela Resolução n.º 4, de 14/03/2008, com a alteração da Resolução 173/2011, que assegurou no art. 42 a remuneração das horas extras ao servidor ocupante de cargo em comissão nos órgãos da Justiça Federal; h) se o art. 39, § 3º, da CF concede aos servidores civis federais, sem distinção, os direitos fundamentais descritos nos incisos IX, XIII e XVI do art. 7º da Carta Política e se a Constituição Federal não restringe os direitos fundamentais pleiteados pelo Autor ao servidor civil que exerce cargo comissionado, não é dado ao intérprete constitucional e infraconstitucional restringi-los; i) a Lei n. 8.911, de 11/07/1994, que dispõe sobre a remuneração dos cargos em comissão, não contém qualquer restrição ao direito de remuneração pelo serviço extraordinário aos que são nomeados para funções de direção, chefia e assessoramento; j) não consta dos artigos 73, 74 e 75, da Lei n. 8.112/90, vedação expressa ao pagamento dos adicionais de serviço extraordinário e adicional noturno aos servidores nomeados para funções de confiança ou cargos em comissão; l) a interpretação de que a remuneração da função de confiança ou do cargo comissionado já contempla a remuneração do serviço extraordinário não tem amparo no ordenamento jurídico brasileiro, pois restringe direito fundamental que nenhuma lei restringe; m) o Autor, nomeado para cargo enquadrado no Grupo DAS 101.3, não estava amparado pela dispensa do ponto, esteve obrigado a registrar os horários de entrada e saída de seus expedientes diários, tal como todos os demais servidores civis federais efetivos da Administração Pública da União; n) sustenta a constitucionalidade do recebimento cumulativo dos subsídios com o adicional de horas extras e o adicional noturno, e inconstitucionalidade dos incisos X e XI do art. 2º-C da Lei 10.904/2004; o) no julgamento do Recurso Extraordinário 650.898/RS em sede de repercussão geral, o STF firmou a tese 484 no sentido de que o pagamento do terço de férias e do 13º salário são compatíveis com o regime remuneratório por subsídio em razão da natureza de direitos fundamentais que cercam tais verbas remuneratórias e sendo o adicional noturno e o adicional de horas extras também revestidos da natureza de direitos fundamentais, então tais adicionais são, da mesma forma, compatíveis com o regime de subsídio. Com as contrarrazões da União, subiram os autos a esta Corte Federal. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5001483-36.2019.4.03.6000 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Trata-se de ação ordinária ajuizada por servidor público federal, ocupante do cargo de auditor-fiscal do trabalho, em que postula a condenação da União ao pagamento de horas extras laboradas no período de 01/07/2012 a 22/05/2013, acrescido do adicional de hora extra de 50% e do adicional noturno de 25%, perfazendo o percentual de 87,50%; com o cômputo na jornada diária de trabalho do autor os minutos trabalhados no intervalo para repouso e alimentação e com o reconhecimento do direito de receber a remuneração das horas simples trabalhadas, excetuando apenas os adicionais de horas extras e noturno. Informa ter formulado pedido administrativo para pagamento da hora extra, cumulado com o adicional noturno, tendo o Ministro do Trabalho indeferido o pedido em grau de recurso, ao fundamento que os auditores-fiscais do trabalho não fazem jus ao adicional noturno, ao adicional pela prestação de serviço extraordinário e a qualquer outro adicional ou gratificação por serem remunerados sob a forma de subsídio, nos termos da Lei n.º 10.910/2004, art. 2º-C, incisos X, XI e XII, e do disposto no § 4º do art. 39 da Constituição Federal (CF). Narra o autor que no período de 29/08/2008 a 22/05/2013 e exerceu cargo em comissão de Coordenador de Correição e Disciplina da Corregedoria do extinto Ministério do Trabalho, código DAS-101.3 e que sua remuneração era constituída de subsídio e da remuneração do cargo em comissão. O autor sustenta a inconstitucionalidade dos incisos X, XI e XII do art. 2º-C da Lei n.º 10.910/2004 ou, caso não reconhecida a inconstitucionalidade, pede seja reconhecido que as restrições da Lei 10.910/2004 não se aplicam ao caso concreto, uma vez que as horas extras foram executadas em razão do exercício do cargo em comissão de Coordenador da Corregedoria, e não no exercício do cargo efetivo de Auditor-Fiscal do Trabalho. Sustenta que a negativa do pagamento de hora extra implica em enriquecimento ilícito por parte da União. O autor pede a declaração de ilegalidade do § 5º do art. 6º da Portaria n.º 206, de 31/08/2011, que exclui da jornada de trabalho o tempo trabalhado no intervalo de uma hora para repouso e alimentação, com a consequente condenação da União a computar na jornada diária de trabalho do autor os minutos trabalhados no intervalo para repouso e alimentação. Subsidiariamente, caso venha a ser reconhecida a aplicação dos dispositivos da Lei n. 10.910/2004 nas atividades exercidas pelo autor na Corregedoria, que seja reconhecido o direito do apelante de receber a remuneração das horas simples trabalhadas, excetuando apenas os adicionais de horas extras e noturno. O juízo sentenciante julgou improcedente o pedido ao fundamento que o servidor público ocupante de cargo em comissão não faz jus à percepção de horas extras; que não restou demonstrada a autorização expressa da chefia imediata para a realização da hora extra; e considerada a impossibilidade de cumulação do subsídio com gratificações, horas extras ou qualquer outra espécie remuneratória. O recurso não comporta provimento O cerne da controvérsia cinge-se em verificar a possibilidade de pagamento de hora extra ao servidor público ocupante de cargo em comissão. O pagamento de horas extraordinárias constituiu direito assegurado pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, inciso XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º). Quanto à jornada de trabalho dos servidores públicos em geral, dispõe a Lei 8.112/90: Art. 19. Os servidores cumprirão jornada de trabalho fixada em razão das atribuições pertinentes aos respectivos cargos, respeitada a duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas e observados os limites mínimo e máximo de seis horas e oito horas diárias, respectivamente. (Redação dada pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) § 1o O ocupante de cargo em comissão ou função de confiança submete-se a regime de integral dedicação ao serviço, observado o disposto no art. 120, podendo ser convocado sempre que houver interesse da Administração. (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) § 2o O disposto neste artigo não se aplica a duração de trabalho estabelecida em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 8.270, de 17.12.91) (...) Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97) V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; (...) Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho. Art. 74. Somente será permitido serviço extraordinário para atender a situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite máximo de 2 (duas) horas por jornada. A jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais foi regulamentada no Decreto 1.590/1995: Art. 1º A jornada de trabalho dos servidores da Administração Pública Federal direta, das autarquias e das fundações públicas federais, será de oito horas diárias e: I - carga horária de quarenta horas semanais, exceto nos casos previstos em lei específica, para os ocupantes de cargos de provimento efetivo; II - regime de dedicação integral, quando se tratar de servidores ocupantes de cargos em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento superiores, cargos de direção, função gratificada e gratificação de representação. Parágrafo único. Sem prejuízo da jornada a que se encontram sujeitos, os servidores referidos no inciso II poderão, ainda, ser convocados sempre que presente interesse ou necessidade de serviço. O adicional de hora extra aos servidores público está regulamentado no Decreto n.º 948/1993, com redação dada pelo Decreto n.º 3.406/2000: Art. 1º O pagamento do adicional por serviço extraordinário previsto no art. 73, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, será efetuado juntamente com a remuneração do mês em que ocorrer este serviço. Art. 2º A execução do serviço extraordinário será previamente autorizada, pelo dirigente de recursos humanos do órgão ou entidade interessado a quem compete identificar a situação excepcional e temporária de que trata o art. 74, da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. Parágrafo único. A proposta do serviço extraordinário será acompanhada da relação nominal dos servidores que o executará. Art. 3º A duração do serviço extraordinário não excederá a duas horas por jornada de trabalho, obedecidos os limites de quarenta e quatro horas mensais e noventa horas anuais, consecutivas ou não. A Orientação Normativa n.º 2/2008 da SRH - Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão trouxe orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC, acerca do pagamento de adicional por serviço extraordinário: Art. 1º A presente Orientação Normativa tem por objetivo orientar aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil - SIPEC, acerca do pagamento de adicional por serviço extraordinário, de que tratam os artigos 73 e 74 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, regulamentado pelo Decreto nº 948, de 5 de outubro de 1993, de forma a uniformizar os procedimentos relativos ao assunto no âmbito da administração pública federal. Art. 2º Somente será autorizada a prestação de serviço extraordinário para atendimento de situações excepcionais e transitórias, por imperiosa necessidade, para execução de tarefas cujo adiamento ou interrupção importe em prejuízo manifesto para o serviço. Art. 3º A autorização para a prestação de serviços extraordinários é obrigatoriamente prévia, sendo de responsabilidade da chefia imediata sua proposição, supervisão e controle. §1º Compete ao dirigente de recursos humanos do órgão ou entidade autorizar a realização de serviço extraordinário. §2º O pedido de autorização deverá ser suficientemente fundamentado, contendo a identificação do motivo, data, local, horário e relação nominal dos servidores que o executarão, além de outras informações pertinentes à realização do serviço. Art. 4º O serviço extraordinário não poderá ter duração superior a duas horas por jornada de trabalho, devendo ainda ser observado o limite de quarenta e quatro horas mensais e 90 (noventa) horas anuais. Parágrafo único. O limite anual poderá ser acrescido de quarenta e quatro horas mediante autorização da Secretaria de Recursos Humanos, por solicitação do órgão ou entidade, mediante comprovação de disponibilidade orçamentária e financeira. Art. 5º Não é devido o adicional por serviço extraordinário aos ocupantes de cargo em comissão e funções de confiança, em razão do regime de integral dedicação ao serviço ao qual estão submetidos, nos termos do § 1º do art. 19 da Lei nº 8.112, de 1990, observado o disposto no art. 120 da mesma lei. Art. 6º O adicional por serviço extraordinário sofrerá incidência de desconto para o PSS, tendo em vista que é parcela integrante da base de contribuição social do servidor, conforme dispõe o art. 4º da Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que define como base de contribuição o vencimento do cargo efetivo, acrescido das vantagens pecuniárias permanentes estabelecidas em lei, os adicionais de caráter individual ou quaisquer outras vantagens, excluídas as diárias, a ajuda de custo, a indenização de transporte, o salário-família, o auxílio-alimentação, o auxílio-creche, as parcelas remuneratórias pagas em decorrência de local de trabalho, a parcela percebida em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança e o abono de permanência. Como se observa, é devido o pagamento do adicional de hora extra, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, quando o servidor público realizar jornada de trabalho extraordinária à sua carga horária normal. No entanto, o servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança está sujeito ao regime de integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da administração, conforme disposto no art. 19, § 1º, da lei n. 8.112/1990. Consoante art. 5º da Orientação Normativa nº 02, de 06.05.2008, “não é devido o adicional por serviço extraordinário aos ocupantes de cargo em comissão e funções de confiança, em razão do regime de integral dedicação ao serviço ao qual estão submetidos, nos termos do § 1º do art.19 da Lei nº 8.112, de 1990, observado o disposto no art. 120 da mesma lei”. Quanto ao ponto, registro que a Orientação Normativa n.º 2/2008 da SRH - Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelece orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal quanto ao pagamento de adicional por serviço extraordinário, de que tratam os arts. 73 e 74 da Lei nº 8.112/90, dentre eles aos servidores do Poder Executivo. Registre-se ainda diversos precedentes das Cortes Regionais no sentido de que não há que se falar em pagamento de adicional de hora extra ao servidor ocupante do cargo em comissão e função de confiança, por já percebem a contraprestação pecuniária correspondente ao exercício de função de direção, chefia ou assessoramento: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO. HORAS EXTRAS INDEVIDAS. 1. O cerne da controvérsia trazida à análise consiste no direito dos substituídos do Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e Ministério Público da União no DF - SINDJUS/DF ao cômputo como hora extraordinária de qualquer período laborado além da jornada diária e semanal, nos termos do art. 73, da Lei 8.112/90. 2. Tanto a prestação das horas extras quanto o seu pagamento estão disciplinados pela Lei 8.112/90, arts. 73 e 74, devendo o serviço extraordinário ser remunerado com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) em relação à hora normal de trabalho e somente sendo permitido para atender situações excepcionais e temporárias, respeitado o limite diário de 2 horas. 3. Para caracterização de hora extra é necessário que o labor realizado fora do horário normal de trabalho seja solicitado e justificado pela chefia imediata, além de autorizado pela autoridade competente, o que não ocorreu no presente caso. 4. Quanto aos servidores ocupantes de cargo em comissão ou de função comissionada, submetidos a regime de integral dedicação ao serviço, conforme disposto no art. 19, §1º, da Lei 8.112/90, não fazem jus à percepção de adicional de horas extraordinárias, dada a relação de confiança estabelecida para a nomeação e que pressupõe devotamento maior ao serviço que o exigido dos demais servidores de diversa espécie de provimento. Além disso, já percebem a contraprestação pecuniária correspondente ao exercício de função de direção, chefia ou assessoramento. 5. Apelação da parte autora desprovida. (AC 0012896-80.2009.4.01.3400, JUIZ FEDERAL AILTON SCHRAMM DE ROCHA (CONV.), TRF1 - SEGUNDA TURMA, e-DJF1 05/08/2019 PAG.) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO. OCUPANTE DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Ante a vedação contida no art. 19, § 1º da Lei nº 8.112/1990, o servidor titular de cargo em comissão não tem direito a recebimento de horas extras. Assim, a pretensão encontra óbice no princípio da legalidade. 2. A Lei n. 8.112, de 1990, em seu art. 19, dispõe, expressamente, que o ocupante de cargo ou função de confiança está sujeito a regime de integral dedicação ao serviço, o que significa a possibilidade de ser convocado a qualquer tempo, sempre que houver interesse da Administração. Contudo, por tal disponibilidade, já é devidamente remunerado, mediante o recebimento de gratificação própria. 3. Apelação desprovida. (AC 0050737-75.2010.4.01.3400, JUIZ FEDERAL CÉSAR AUGUSTO BEARSI, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 06/06/2018 PAG.) ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. PAGAMENTO DE HORA EXTRA A OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO COMISSIONADA. REGIME DE INTEGRAL DEDICAÇÃO AO SERVIÇO. § 1º DA LEI 8.112/90. IMPOSSIBILIDADE. 1. Busca a parte autora a determinação de pagamento de horas extraordinárias com adicional de 50% (cinquenta por cento) aos servidores exercentes de cargo em comissão e função comissionada quando prestado serviço além das oito horas diárias e quarenta semanais, não obstante a vedação contida no art. 25 da Lei 11.415/2006 e art. 14 da portaria PGR/MPU 707/2006. 2. Não é devido o adicional por serviço extraordinário aos ocupantes de cargo em comissão e funções de confiança, em razão do regime de integral dedicação ao serviço ao qual estão submetidos, nos termos do § 1º do art. 19 da Lei 8.112, de 1990. 3. "O pagamento de hora extra ao servidor público pressupõe, antes de mais nada, a comprovação da efetiva extrapolação do limite da jornada de trabalho, conforme arts. 19, 73 e 74 da Lei nº 8.112/90. (TRF4, AC 5004876-58.2010.404.7001, Terceira Turma, Relatora p/ Acórdão Maria Lúcia Luz Leiria, D.E. 06/03/2013). Tal situação, todavia, não se amolda à situação dos servidores investidos em cargo em comissão ou função comissionada, haja vista que, consoante bem consignado na sentença recorrida, o exercício de CJ ou FC implica na aceitação de encargos e ônus que são compensados pelo acréscimo na remuneração. 4. Apelação da parte autora não provida. (AC 0011611-23.2007.4.01.3400, DESEMBARGADORA FEDERAL GILDA SIGMARINGA SEIXAS, TRF1 - PRIMEIRA TURMA, e-DJF1 14/11/2017 PAG.) ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO CELETISTA - DUPLA JORNADA DE TRABALHO DE MÉDICO COM CARGO DE CHEFIA - HORAS EXTRAS - DECRTO-LEI Nº 1.445/76 - ART. 8º DA LEI Nº 3.999/61 - IMPROVIMENTO. 1. É certo que a autora trabalhou em jornada dúplice após sua promoção do cargo de chefia do serviço de clínicas. 2. Mesmo com a transposição para o regime jurídico único, a jornada de trabalho de médico permaneceu de quatro horas diárias (Decreto-lei nº 1.445/76). 3. O excesso de jornada deve ser remunerado como extraordinário, com o acréscimo legal de 25% (vinte e cinco por cento), conforme art. 8º da Lei nº 3.999/61. 4. A pretendida gratificação de chefia é inacumulável com o serviço extraordinário, pois ambos tem o objetivo de remunerar o excesso da joranda de trabalho. 5. Apelação e Remessa Oficial improvidas. 6. Sentença confirmada. (AC 0042541-88.1997.4.01.0000, JUIZ FRANCISCO DE ASSIS BETTI (CONV.), TRF1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 29/05/2000 PAG 208.) ADMINISTRATIVO - SERVIDOR - CARGO EM COMISSÃO - HORAS EXTRAS LABORADAS - ART. 19, § 1º, DA LEI Nº 8112/90. I - Os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança não fazem jus a horas extraordinárias laboradas, porquanto, à luz do art. 19, § 1º, da Lei nº 8.112/90, tais servidores submetem-se ao regime integral de dedicação ao serviço, podendo ser convocados sempre que houver interesse da Administração. II - Apelação improvida. (AC - APELAÇÃO CÍVEL 0003600-11.1996.4.02.5001, CASTRO AGUIAR, TRF2.) DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. FUNÇÃO DE DIREÇÃO, CHEFIA E ASSESSORAMENTO. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CHEFE DE SETOR. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ART. 19, § 1º DA LEI Nº 8.112/1990. NATUREZA DO CARGO. GRATIFICAÇÃO ESPECÍFICA. EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PARADIGMA COM FORMAÇÃO ACADÊMICA DIVERSA. REAJUSTE. IPC DE MARÇO DE 1990 - 84,32%. 1. Ante a vedação contida no art. 19, § 1º da Lei nº 8.112/1990, o servidor titular de cargo em comissão não tem direito a recebimento de horas extras. Assim, a pretensão encontra óbice no princípio da legalidade. 2. A impossibilidade de aplicação do princípio da isonomia pelo Judiciário, em hipóteses como esta, há muito foi proclamada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal que petrificou o entendimento na Súmula Vinculante 37. 3. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que os servidores públicos não têm direito adquirido ao índice de 84,32% (março /1990). 4. Apelação e reexame necessário providos. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ApReeNec - APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA - 1183663 - 0014178-12.1993.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, julgado em 28/03/2016, e-DJF3 Judicial 1 DATA:04/04/2016 ) ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. SINDICATO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. SERVIDOR PÚBLICO. OCUPANTE DE CARGO OU FUNÇÃO DE CONFIANÇA. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. É firme na jurisprudência o entendimento de que os sindicatos têm legitimidade para atuar na defesa dos interesses individuais e coletivos dos integrantes das categorias profissionais por eles representadas. Em se tratando de defesa de interesse relacionado à atuação profissional do associado/filiado, que guarda relação de pertinência com os objetivos institucionais da entidade, o artigo 8º, inciso III, da Constituição federal, admite a representação sindical, sem impor qualquer restrição "quantitativa". Com efeito, é irrelevante a circunstância de a lide envolver interesse de apenas uma parcela da categoria dos trabalhadores representada. 2. A Lei nº 8.112, de 1990, em seu art. 19, dispõe, expressamente, que o ocupante de cargo ou função de confiança está sujeito a regime de integral dedicação ao serviço, o que significa, em outros termos, a possibilidade de ser convocado a qualquer tempo sempre que houver interesse da Administração. Contudo, por tal disponibilidade, já é devidamente remunerado, mediante o recebimento de gratificação própria. Com efeito, o acréscimo remuneratório percebido em razão de exercício do cargo ou função de confiança justifica-se não só pelo incremento de suas responsabilidades funcionais como também por manter-se o servidor à disposição do empregador em tempo integral (não só de segunda a sexta-feira, mas também em sábados e domingos). Por essa razão, esse regime não comporta o pagamento cumulativo de horas extraordinárias (arts. 73 e 74 da Lei nº 8.112), pois já está compreendida na gratificação do cargo ou função a prestação (efetiva ou potencial) de serviços fora do horário normal de trabalho. (APELREEX - APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO 2006.71.00.041934-0, VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, TRF4 - QUARTA TURMA, D.E. 08/03/2010.) Acrescente-se que, para a caracterização da hora extra, é necessário que o labor realizado fora do horário normal de trabalho seja solicitado e justificado pela chefia imediata, e autorizado previamente pela autoridade competente, com a identificação da situação excepcional e temporária de que trata o art. 74, da Lei n. 8.112/1990, conforme disposto no artigo 2º do Decreto n. 948/1993 e artigo 3º da ON n. 02/2008 do MPOG. No caso em tela, incabível o pagamento do adicional de hora extra, por não ter sido demonstrado a prévia autorização da chefia para a realização do serviço extraordinário, com a necessária justificação da situação excepcional e temporária. Por fim, ainda que reconhecido que o servidor público que exerce funções extraordinárias ou labora em condições diferenciadas pode receber parcela remuneratória além do subsídio (ADI 4.941, Rel. Min. Teori Zavascki, Redator para o acórdão Min. Luiz Fux, Plenário, julgada em 14/8/2019), no caso dos autos não cabe o pagamento do adicional de hora extra, considerado que, no período questionado o servidor ocupava cargo em comissão de Coordenador de Correição e Disciplina da Corregedoria do extinto Ministério do Trabalho, bem como porque não houve prévia autorização da chefia para a realização do serviço extraordinário, com a necessária justificação da situação excepcional e temporária. Portanto, de rigor a manutenção da sentença que julgou improcedente o pedido. Dos honorários recursais Mantida a decisão em grau recursal quanto ao mérito, impõe-se a majoração dos honorários a que foi condenado o autor por incidência do disposto no §11 do artigo 85 do NCPC. Assim, com base no art. 85, §11 do CPC, devem ser majorados os honorários advocatícios a serem pagos pelo autor levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, aos quais acresço 1%, sobre o percentual fixado na sentença. Custas ex lege. Dispositivo Ante o exposto, nego provimento à apelação do autor. É o voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. TERMO A QUO. AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. CARGO EM COMISSÃO. INDENIZAÇÃO DAS HORAS EXCEDENTES. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1. Conforme dispõe o artigo 1º Decreto nº 20.910/32, as dívidas da Fazenda Pública prescrevem em cinco anos. 2. A jurisprudência do STJ pacificou-se no sentido de que, nas relações de trato sucessivo, a regra é a prescrição quinquenal de parcelas, ressalvada a hipótese em que a Administração houver negado o próprio direito reclamado. Inteligência da Súmula 85 do STJ. 3. Nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ, para que se dê início ao prazo prescricional, deve haver da Administração a recusa do próprio direito pleiteado. Quando não houver a negativa do direito reclamado na via administrativa, em se tratando de prestações de trato sucessivo, cuja pretensão se renova mês a mês, a prescrição não afeta o fundo de direito, mas apenas as parcelas precedentes ao quinquênio anterior à propositura da ação. 4. O indeferimento do pedido pela Administração é o termo a quo para o cômputo do prazo prescricional da pretensão. Precedentes do STJ. 5. No caso em tela, antes de ingressar com a presente ação, o autor buscou a via administrativa para obter o pretendido direito. Desta forma, o prazo quinquenal para o ajuizamento da ação apenas começa a fluir a partir da data da decisão administrativa de indeferimento, uma vez que antes disso o pleito do autor estava ainda sob apreciação da autoridade. 6. O cerne da controvérsia cinge-se em verificar a possibilidade de pagamento de hora extra ao servidor público ocupante de cargo em comissão. 7. O pagamento de horas extraordinárias constituiu direito assegurado pela Constituição aos empregados (CF, art. 7º, inciso XVI) e aos servidores públicos (CF, art. 39, § 3º). 8. É devido o pagamento do adicional de hora extra, com acréscimo de 50% em relação à hora normal de trabalho, quando o servidor público realizar jornada de trabalho extraordinária à sua carga horária normal. No entanto, o servidor ocupante de cargo em comissão ou função de confiança está sujeito ao regime de integral dedicação ao serviço, podendo ser convocado sempre que houver interesse da administração, conforme disposto no art. 19, § 1º, da lei n. 8.112/1990. 9. Consoante art. 5º da Orientação Normativa nº 02, de 06.05.2008, “não é devido o adicional por serviço extraordinário aos ocupantes de cargo em comissão e funções de confiança, em razão do regime de integral dedicação ao serviço ao qual estão submetidos, nos termos do § 1º do art.19 da Lei nº 8.112, de 1990, observado o disposto no art. 120 da mesma lei”. 10. A Orientação Normativa n.º 2/2008 da SRH - Secretaria de Recursos Humanos do MPOG - Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, estabelece orientação aos órgãos e entidades do Sistema de Pessoal Civil da Administração Pública Federal quanto ao pagamento de adicional por serviço extraordinário, de que tratam os arts. 73 e 74 da Lei nº 8.112/90, dentre eles aos servidores do Poder Executivo. 11. Precedentes das Cortes Regionais no sentido de que não há que se falar em pagamento de adicional de hora extra ao servidor ocupante do cargo em comissão e função de confiança, por já percebem a contraprestação pecuniária correspondente ao exercício de função de direção, chefia ou assessoramento. 12. Para a caracterização da hora extra, é necessário que o labor realizado fora do horário normal de trabalho seja solicitado e justificado pela chefia imediata, e autorizado previamente pela autoridade competente, com a identificação da situação excepcional e temporária de que trata o art. 74, da Lei n. 8.112/1990, conforme disposto no artigo 2º do Decreto n. 948/1993 e artigo 3º da ON n. 02/2008 do MPOG. 13. Incabível o pagamento do adicional de hora extra, por não ter sido demonstrado a prévia autorização da chefia para a realização do serviço extraordinário, com a necessária justificação da situação excepcional e temporária. 14. Majoração dos honorários sucumbenciais (art. 85, §11 do CPC). 15. Apelação desprovida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação do autor, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

21/02/2022, 00:00

—

Partes do Processo(19)

Juntada de ato ordinatório

Arquivado Definitivamente

Juntada de ato ordinatório

Juntada de certidão

Juntada de ato ordinatório

Decorrido prazo de UNIÃO FEDERAL em 12/05/2022 23:59.

Decorrido prazo de JOSE ADELAR CUTY DA SILVA em 09/05/2022 23:59.

Publicado Despacho em 28/03/2022.

Disponibilizado no DJ Eletrônico em 25/03/2022

Expedição de Outros documentos.

Expedida/certificada a intimação eletrônica

Juntada de ato ordinatório

Proferido despacho de mero expediente

Juntada de ato ordinatório

Conclusos para despacho

Todas as movimentações(84)

Todos os documentos(21)