Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
AUTOR: IMPRIMAX INDUSTRIA DE AUTO ADESIVOS LTDA Advogado do(a)
AUTOR: ROBERTO CARDONE - SP196924
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL D E C I S Ã O
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003375-63.2022.4.03.6100 / 19ª Vara Cível Federal de São Paulo
Vistos.
Trata-se de Ação de Procedimento Comum, com pedido de tutela de urgência, objetivando a parte autora obter provimento judicial que determine: (a) que a empregada, Sra. MARIA APARECIDA DOS SANTOS, seja afastada pelo INSS, em razão da impossibilidade de realização de seu trabalho a distância; (b) solicitar os salários maternidade em favor da empregada gestante durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da Covid-19; (c) compensar (deduzir) o valor dos salários maternidade quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91, artigo 94 do Decreto nº 3.048/99 e artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/09; e (d) tendo em vista que a gestante foi imediatamente afastada, compensar (deduzir) o valor dos salários pagos pela Autora no período de limbo entre a data de concessão do afastamento pela empresa até o momento em que o órgão previdenciário passou a ser responsável pelos seus pagamentos. Vieram os autos conclusos. É O RELATÓRIO. DECIDO. Dispõe o art. 1º da Lei nº 14.151, de 12 de maio de 2021: “Art. 1º. Durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Parágrafo único. A empregada afastada nos termos do caput deste artigo ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância”. O cerne da questão posta neste feito reside na circunstância da Lei silenciar quanto à hipótese de a empregada gestante exercer função que não permita a prestação dos serviços à distância, por meio de teletrabalho ou trabalho remoto, requerendo o enquadramento como salário maternidade os valores pagos às trabalhadoras gestantes contratadas e afastadas por força da Lei nº 14.151/21 enquanto durar o afastamento, nos termos do art. 394-A da CLT, art. 72 da Lei nº 8.213/91, o art. 201, II, e 203, I, da Constituição Federal e item 8 da Convenção nº 103 da OIT (Decreto nº 10.088/19), aplicando-se tal determinação inclusive em relação às gravidezes vindouras durante o período de emergência e pandêmico e enquanto perdurar os efeitos da le. O salário-maternidade foi instituído para substituir a remuneração da segurada da Previdência Social afastada em razão de gravidez, conforme o disposto no art. 71 da Lei nº 8.213/1991: “Art. 71. O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade”. O salário-maternidade, conquanto benefício previdenciário, é pago diretamente pela empregadora à gestante afastada, a qual poderá, em contrapartida, compensar os valores pagos quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, nos moldes do art. 72, §1º, da Lei nº 8.213/91. Estabelece o art. 394-A da CLT, com redação dada pela Lei n. 13.467/2017: “Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de: I- atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; II- atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação; III- atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação. §1o (VETADO) §2o Cabe à empresa pagar o adicional de insalubridade à gestante ou à lactante, efetivando-se a compensação, observado o disposto no art. 248 da Constituição Federal, por ocasião do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço. §3o Quando não for possível que a gestante ou a lactante afastada nos termos do caput deste artigo exerça suas atividades em local salubre na empresa, a hipótese será considerada como gravidez de risco e ensejará a percepção de salário-maternidade, nos termos da Lei no 8.213, de 24 de julho de 1991, durante todo o período de afastamento”. Como se vê, o § 3º do dispositivo prevê que a empregada gestante que não puder exercer suas atividades “em local salubre” na empresa, a par de ser afastada, terá a sua gravidez enquadrada como de risco, situação que enseja a percepção de salário-maternidade “durante todo o período de afastamento”. Assim, a lacuna legal encontra plena complementação na legislação vigente, apontando não caber ao empregador o ônus superior em face da gravidez de suas empregadas, cuja atividade não é passível de ser desempenhado à distância. Sobre os efeitos tributários desse dispositivo, a Receita Federal do Brasil, por meio da Solução de Consulta 287 da Cosit, veio integrar as disposições do artigo 394-A da CLT com aquelas da Lei 8.213, de 1991, dando plena aplicação às inovações da CLT, reconhecendo que: “não há como não se permitir ao contribuinte o direito à compensação integral do salário maternidade, durante todo o período de afastamento, quando proveniente da impossibilidade de a gestante ou lactante, afastada em face de atividades consideradas insalubres.” E na conclusão daquela Solução de Consulta ficou consignado que “a) segundo a previsão legal objeto do artigo 394-A, e § 3º, da CLT, ao contribuinte é permitido o direito à dedução integral do salário-maternidade, durante todo o período de afastamento”. A parte autora sustenta que a empregada que está grávida e desempenha função que não é possível de realização a distância. Por seu turno, o risco de dano decorre dos prejuízos financeiros que estão sendo suportados pela empregadora, mormente diante da necessidade de substituir a força de trabalho das empregadas gestantes afastadas, sem prejuízo de suas remunerações.
Ante o exposto, DEFIRO PARCIALMENTE A TUTELA requerida para permitir à parte autora o afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, desde que haja impossibilidade de realização de seu trabalho a distância durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, reconhecer a natureza de salário-maternidade da remuneração paga às empregadas gestantes nesta situação e permitir a compensação dos valores pagos e a dedução deles das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/1991, do artigo 94 do Decreto nº 3.048/1999 e do artigo 86 da Instrução Normativa RFB nº 971/2009. Caberá à autora cumprir as obrigações acessórias necessárias à fruição da aludida compensação nos termos do artigo 394-A da CLT e artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/1991, em especial em relação à comprovação da efetiva impossibilidade de aplicação do artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 14.151/2021. Certidão ID 243093051: Promova a parte autora, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de extinção, a regularização de sua representação processual, haja vista que os documentos societários não comprovam que a subscritora da procuração tem poderes para representar o a empresa, bem como que o substabelecimento (ID 243043018) não está assinado. Somente após, citem-se para apresentarem contestação no prazo legal, bem como para ciência e cumprimento da presente decisão. Intimem-se. SãO PAULO, 17 de fevereiro de 2022.