Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2707693/SP (2024/0287191-3)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: FAZENDA NACIONAL
AGRAVADO: ARTHUR LUNDGREN TECIDOS S A CASAS PERNAMBUCANAS
ADVOGADOS: GABRIELA SILVA DE LEMOS - SP208452
PAULO CAMARGO TEDESCO - SP234916
MARCELO GUIMARÃES FRANCISCO - SP302659
MAURI CAVALCANTE VIÉGAS JUNIOR - SP375513
CAMILA MARQUES DE AZEVEDO - SP375451
LUÍS GUILHERME DE ALMEIDA RIBEIRO - SC057001
DECISÃO Trata-se de agravo da FAZENDA NACIONAL da decisão que inadmitiu recurso especial interposto, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado (e-STJ fls. 892/893): TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA OFICIAL SUBMETIDA EX OFFICIO. ICMS-ST. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA NO PRÓPRIO DIA 15/03/2017. REPETIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE RECOLHIDOS, INCLUSIVE NOS CINCO ANOS ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. PARÂMETROS APLICÁVEIS. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. REMESSA OFICIAL PROVIDA EM PARTE. 1. A discussão sobre o ICMS-ST tem exatamente o mesmo fundamento da tese fixada no tema nº 69. A única diferença é que o regime de substituição tributária tem um modelo de apuração diferente. A substituição tributária consiste apenas em técnica de arrecadação que concentra no industrial ou no importador (a depender da relação jurídica envolvida) o ônus da retenção e pagamento antecipado do imposto. Em outras palavras, o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio. 2. Se o valor correspondente ao ICMS não pode ser considerado parcela do faturamento, torna-se irrelevante saber sobre o aspecto pessoal da regra matriz, ou seja, não importa quem recolheu o ICMS, seja ele o contribuinte, seja ele o responsável tributário. Com efeito, o valor repassado pelo substituído ao substituto a título de ICMS-ST não consubstancia custo de aquisição da mercadoria, senão repercussão jurídica e econômica do valor pago antecipadamente pelo substituto, que é devido e calculado em função de operação futura, a ser praticada pelo substituído, ou seja, pelo próprio adquirente. 3. Considerando que o ICMS-ST não constitui tributo diverso do ICMS próprio e que o não reconhecimento do direito à exclusão das bases de cálculo do PIS/COFINS configuraria violação da isonomia, de rigor a aplicação do entendimento firmado pela Suprema Corte no RE nº 574.706/PR. 4. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. 5. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE nº 574.706/PR. 6. O parâmetro temporal estabelecido exerce influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. 7. Na hipótese, a presente ação foi ajuizada no dia 15 de março de 2017, de modo que a impetrante faz jus à repetição dos valores que recolheu pela indevida inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, observando-se a prescrição quinquenal e o disposto no artigo 170-A do CTN. 8. A compensação deverá ser efetuada com tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, à exceção das contribuições previdenciárias, nos termos do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007. Não obstante, nada impede que a apelada opte por realizar a compensação pela via administrativa, de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). 9. Não é admitido que o contribuinte solicite a restituição do que recolheu indevidamente em espécie, no âmbito administrativo, porque isso feriria a ordem de pagamento prevista no art. 100 da Constituição Federal. O referido dispositivo constitucional regula os pagamentos efetuados pelas Fazendas Públicas, decorrentes de execução de sentenças judiciais, que deverá ser efetuada exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos respectivos créditos, sendo vedadas medidas que visem à instituição de privilégios nesse procedimento. 10. Sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice. 11. Apelação não provida. 12. Remessa oficial provida em parte. Os embargos de declaração foram rejeitados (e-STJ fls. 953/972). A agravante alega ofensa aos arts. 485, VI, e 1022 do CPC/2015; 8º, 9º e 10 da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir); 12, § 4º, do Decreto-Lei n. 1.598/1997; 1º, §§ 1º e 3º, III das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003. Alega negativa de prestação jurisdicional e a impossibilidade de transposição da tese fixada no Tema 69 da repercussão geral para o ICMS-ST. Contrarrazões às e-STJ fls. 1.016/1.030. O Tribunal de origem de origem inadmitiu o recurso especial quanto ao Tema 1.125 do STJ e não o admitiu quanto às demais questões. Contra a parte da decisão agravada que negou seguimento ao recurso especial foi interposto agravo interno, que foi julgado pelo Tribunal de origem. Passo a decidir. Do que se observa, o fundamento condutor adotado na decisão a quo é o de que o acórdão recorrido está em sintonia com precedente obrigatório desta Corte Superior (Tema 1.125 do STJ), sendo certo que a menção sobre a existência de negativa de prestação jurisdicional também se refere a essa mesma questão, muito embora o Tribunal de origem, no ponto, não tenha admitido o recurso especial pelos demais fundamentos. Se a alegação de negativa de prestação jurisdicional apresenta-se vinculada a vício de natureza processual quanto à aplicação de tese fixada no regime dos recursos repetitivos, o Tribunal de origem deve negar seguimento também nesse ponto, e não inadmitir o recurso especial. Nesse sentido: AgInt no AREsp n. 1.512.020/SP, de minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 3/10/2022. De fato, o agravo interno é a sede própria para demonstrar eventual falha na aplicação de tese firmada no paradigma repetitivo em face da realidade do processo. Em razão dessa previsão normativa, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que é incabível o agravo do art. 1.042 do CPC/2015 contra decisão que nega seguimento a recurso especial com base na aplicação de tese firmada em sede de recurso repetitivo, publicada a partir de 18/03/2016, quando entrou em vigor o CPC/2015. No tocante à modulação de efeitos, cabe acrescentar que o STF, no Tema 69 da repercussão geral, na definição da tese de exclusão do ICMS (normal) da base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, ao julgar os embargos de declaração, decidiu modular os efeitos da decisão, da seguinte forma: “ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017), assegurando-lhes, assim, o direito à restituição do indébito". Esta Corte Superior, por sua vez, ao julgar o Tema 1.125 dos recursos repetitivos, que trata do ICMS-ST na base de cálculo das referidas contribuições, reconhecendo a identidade entre os julgados, adotou a técnica de modulação dos efeitos para estabelecer que a tese fixada teria eficácia de acordo com a tese firmada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, qual seja, a data do julgamento pelo STF. No caso em exame, a ação foi proposta exatamente no dia 15/03/2017, de modo que o acórdão recorrido se encontra em perfeita harmonia com a orientação firmada no julgamento do Tema 1.125 do STJ também nesse ponto. Ante o exposto, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Publique-se. Intimem-se.