Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: BEM ESTAR INDUSTRIA, COMERCIO E IMPORTACAO DE COSMETICOS LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
APELADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, BEM ESTAR INDUSTRIA, COMERCIO E IMPORTACAO DE COSMETICOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A, EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004708-06.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
APELANTE: BEM ESTAR INDUSTRIA, COMERCIO E IMPORTACAO DE COSMETICOS LTDA, DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM SANTO ANDRÉ//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
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APELADO: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A, EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
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APELANTE: EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A, LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A
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APELADO: LUIZ COELHO PAMPLONA - SP147549-A, EMELY ALVES PEREZ - SP315560-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Presentes os requisitos devem ser conhecidas a remessa necessária e as apelações. Cinge-se a controvérsia em saber se possível a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário, bem como se a repetição do indébito deve se dar em relação aos últimos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo ou a impetração do presente mandamus. Inicialmente, resta prejudicado o pleito de sobrestamento do feito, vez que houve o julgamento dos Embargos de Declaração da União no RE 1063187, ocorrido em 02/05/2022, com publicação em 16/05/2022. Ainda que assim não fosse, entende o STF que “a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento” (ARE 1031810 AgR-ED-ED, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 12-11-2019 PUBLIC 18-11-2019). Logo, não haveria que se falar em sobrestamento do feito. Quanto ao mérito, tem-se que a sentença comporta parcial reforma. Com efeito, era tranquila a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, e desta Turma julgadora, no sentido de que se sujeitam à tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL os juros remuneratórios incidentes na devolução dos depósitos judiciais, bem como os juros em repetição de indébito. Este entendimento, a propósito, restou consolidado no julgamento do REsp n. 1.138.695/SC, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, senão vejamos (destaquei): PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. DISCUSSÃO SOBRE A EXCLUSÃO DOS JUROS SELIC INCIDENTES QUANDO DA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL FEITO NA FORMA DA LEI N. 9.703/98 E QUANDO DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO NA FORMA DO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO DO CTN. 1. Não viola o art. 535, do CPC, o acórdão que decide de forma suficientemente fundamentada, não estando obrigada a Corte de Origem a emitir juízo de valor expresso a respeito de todas as teses e dispositivos legais invocados pelas partes. 2. Os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais possuem natureza remuneratória e não escapam à tributação pelo IRPJ e pela CSLL, na forma prevista no art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, e na forma do art. 8º, da Lei n. 8.541/92, como receitas financeiras por excelência. Precedentes da Primeira Turma: AgRg no Ag 1359761/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 6/9/2011; AgRg no REsp 346.703/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ de 02.12.02; REsp 194.989/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 29.11.99. Precedentes da Segunda Turma: REsp. n. 1.086.875 - PR, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/acórdão Min. Castro Meira, julgado em 18.05.2012; REsp 464.570/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 29.06.2006; AgRg no REsp 769.483/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 02.06.2008; REsp 514.341/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 31.05.2007; REsp 142.031/RS, Segunda Turma, Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 12.11.01; REsp. n.395.569/RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29.03.06. 3. Quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais. 4. Por ocasião do julgamento do REsp. n. 1.089.720 - RS (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10.10.2012) este Superior Tribunal de Justiça definiu, especificamente quanto aos juros de mora pagos em decorrência de sentenças judiciais, que, muito embora se tratem de verbas indenizatórias, possuem a natureza jurídica de lucros cessantes, consubstanciando-se em evidente acréscimo patrimonial previsto no art. 43, II, do CTN (acréscimo patrimonial a título de proventos de qualquer natureza), razão pela qual é legítima sua tributação pelo Imposto de Renda, salvo a existência de norma isentiva específica ou a constatação de que a verba principal a que se referem os juros é verba isenta ou fora do campo de incidência do IR (tese em que o acessório segue o principal). Precedente: EDcl no REsp. nº 1.089.720 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 27.02.2013. 5. Conhecida a lição doutrinária de que juros de mora são lucros cessantes: "Quando o pagamento consiste em dinheiro, a estimação do dano emergente da inexecução já se acha previamente estabelecida. Não há que fazer a substituição em dinheiro da prestação devida. Falta avaliar os lucros cessantes. O código os determina pelos juros de mora e pelas custas" (BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, V. 4, Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1917, p. 221). 6. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp 1138695/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013) Todavia, no julgamento do RE 1.063.187 (Tema de Repercussão Geral 962), ocorrido em 24/09/2021, cuja Ata de Julgamento foi publicada em 30/09/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Eis, a propósito, a ementa correspondente: Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 5. Recurso extraordinário não provido (RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Nessa esteira, a propósito, é a novel orientação jurisprudencial desta Turma Julgadora, senão vejamos: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TAXA SELIC. IRPJ/CSL. TEMA 962/STF. ACOLHIMENTO EM PARTE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. Quanto à incidência do PIS/COFINS sobre juros moratórios e correção monetária, o acórdão embargado decidiu a causa sem qualquer omissão, ao apreciar a natureza jurídica de tais contribuições, que incidem não sobre acréscimo patrimonial, mas sobre faturamento ou receita, conceitos constitucional e legalmente mais amplos e que independem da discussão sobre caráter remuneratório ou indenizatório do pagamento auferido. 2. Em verdade, a embargante aludiu à omissão no exame da causa à luz do RE 855.091, que tratou, apenas, do IRPF, em relação ao pagamento com atraso de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função. Percebe-se que o acórdão embargado não abordou tal precedente exatamente por não tratar, especificamente, da hipótese controvertida nos autos. Apontou, contudo, o paradigma específico, objeto de repercussão geral, referente ao RE 1.063.187, ainda pendente de exame quanto do julgamento de que foi extraído o aresto ora embargado. 3. Sucede, porém, que a Suprema Corte decidiu apreciou, posteriormente, em 24/09/2021, o mérito do RE 1.063.187, conforme indicado na respectiva tira de julgamento: “Decisão: O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.” 4. A jurisprudência da Suprema Corte, desde antes da implementação da sistemática de repercussão geral, firmou-se no sentido de que o efeito de vinculação erga omnesdas decisões que profere deflui da publicação da ata de julgamento (Rcl 3.473 AgR, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, DJ 09/12/2005) sendo, inclusive, marco temporal de comum utilização para modulação de efeitos da decisão prolatada (v.g., RE 630.137, Rel. Min. ROBERTO BAROSSO, DJe 12/03/2021). 5. Ressalte-se que, tanto pela tira de julgamento como pelo teor do tema e tese aprovada, a taxa SELIC, conquanto integrada por parcela de juros de mora e de correção monetária, não foi desmembrada para efeito de exclusão da incidência fiscal. Ainda que, em informativo da Suprema Corte, o julgamento tenha dado destaque à natureza e finalidade dos juros moratórios, é certo que o acórdão recorrido, confirmado em razão do desprovimento do RE 1.063.187, já havia ressaltado que correção monetária não representa acréscimo patrimonial, mas mera atualização do valor do tributo e, por outro lado, a despeito do caráter híbrido da SELIC, ainda que se reconhecesse o contrário, não seria possível decompor do respectivo montante a parcela referente a juros de mora da parcela exclusivamente destinada à atualização monetária (AInc 5025380-97.2014.4.04.0000, Rel. Des. Fed. OTAVIO PAMPLONA). 6. Evidenciado, pois, pronunciamento constitucional sobre a controvérsia, não cabe a adoção de jurisprudência a partir de interpretação infraconstitucional para efeito de limitar o reconhecimento da inexigibilidade fiscal, sobretudo quando se trata, como no caso, de deliberação da Suprema Corte com repercussão geral, ainda que não definitivo o julgamento, mas sujeito, desde logo, à eficácia correspondente, conforme acima exposto. 7. Conquanto se cuide, na espécie, de embargos de declaração, houve alegação de omissão que, embora infundada no tocante ao paradigma apontado pela embargante, remete à essência da causa, considerada a discussão da natureza jurídica dos juros e da correção monetária para efeito tributário, o que, em se tratando de IRPJ/CSL, restou resolvido favoravelmente ao contribuinte, com efeito vinculante a ser observado, a partir do pronunciamento suficientemente tornado público, impondo aos Tribunais a tarefa de assegurar a uniformização da jurisprudência, em prol da estabilidade, integridade e coerência respectiva (artigo 926, CPC). 8. Reconhecido, pois, o indébito fiscal pelo recolhimento de IRPJ/CSL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte em repetição - e, igualmente, nas hipóteses legais equivalentes, como ressarcimento, compensação ou depósito judicial, dado que a interpretação vinculante refere-se à SELIC paga em função de relação jurídico-tributária -, o contribuinte tem direito à compensação do montante respectivo, mediante requerimento na via administrativa, e procedimento específico, inclusive com a própria comprovação e liquidação de valores indevidos a serem compensados, sem prejuízo da observância do disposto nos artigos 68 (prescrição quinquenal) e 170-A (trânsito em julgado), ambos do Código Tributário Nacional; artigo 74 da Lei 9.430/1996 e demais textos legais de regência, observado o regime legal vigente ao tempo da propositura da ação, pois este o critério determinante na jurisprudência consolidada, ainda que posteriormente possa ter sido alterada a legislação; e artigo 39, § 4º da Lei 9.250/1995 (incidência exclusiva da Taxa SELIC) desde cada recolhimento indevido. 9. A respeito da restituição administrativa, que tem sido deferida com base na Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça, é importante observar que o enunciado, ao fazer referência expressa a "precatório", registra entendimento de que não é possível que o ressarcimento de indébito fiscal, em espécie, reconhecido judicialmente, possa gerar condenação a pagamento fora do regime constitucional do precatório (artigo 100, CF). De fato, o regime de precatório busca preservar a ordem cronológica das requisições e, sobretudo, as preferências alimentares, o que não se verifica possível ou garantido na via administrativa, até porque, nela, não concorrem, de forma conjunta e simultânea, as variadas cobranças em dinheiro contra a Fazenda Pública, ao contrário do que ocorre com requisições judiciais de precatórios que, inclusive, são todas globalmente organizadas e inseridas cronologicamente na previsão orçamentária anual para execução no exercício financeiro posterior. Permitir que o contribuinte utilize a via administrativa para receber pagamento de indébito fiscal em detrimento do sistema de precatório já foi reconhecido, inclusive, como inconstitucional pela Suprema Corte que, por semelhança, aplicou a solução expressa no Tema 831 da sistemática de repercussão geral (RE 1.069.065, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 19/12/2019). 10. Embargos de declaração parcialmente acolhidos com efeitos infringentes. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004475-71.2019.4.03.6128, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 12/11/2021, Intimação via sistema DATA: 19/11/2021) DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO INCIDENCIA IRPJ E CSLL SOBRE A TAXA SELIC. NATUREZA INDENIZATÓRIA. RE 1.063.187 (TEMA 962/STF). APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. 1 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.063.187, em repercussão geral, proferiu a seguinte decisão: "O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 962 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário, dando interpretação conforme à Constituição Federal ao § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, ao art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77 e ao art. 43, inciso II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de modo a excluir do âmbito de aplicação desses dispositivos a incidência do imposto de renda e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito tributário, nos termos do voto do Relator. Os Ministros Gilmar Mendes e Nunes Marques, inicialmente, não conheciam do recurso e, vencidos, acompanharam o Relator, para negar provimento ao recurso extraordinário da União, pelas razões e ressalvas indicadas. Foi fixada a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 2 - Assim, diante do quanto decidido pelo Plenário do STF, no sentido de que “os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor”, impõe-se a mudança do posicionamento anteriormente adotado. 3 - Conclui-se, portanto que o resultado decorrente da aplicação da Taxa Selic sobre o indébito tributário não deve ser tributado pelo IRPJ e pela CSLL. O mesmo entendimento deve ser aplicado na hipótese de levantamento de depósito judicial efetuado para a discussão judicial dos tributos. 4. Conforme o que foi decidido na r. sentença os valores indevidamente recolhidos e não prescritos (nos cinco anos anteriores à data de ajuizamento deste feito) serão corrigidos pela SELIC desde a data do pagamento indevido e compensados nos termos da IN 1.717/2017, do artigo 170-A do CTN (após o trânsito em julgado) e artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95. 5.Apelação e remessa oficial não providas. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002569-09.2019.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/10/2021, Intimação via sistema DATA: 21/10/2021) Dessa forma, escorreita a sentença na parte que considerou indevida a exigência de IRPJ e CSLL sobre a Taxa Selic incidente sobre o indébito tributário. Reconhecida indevida a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário é direito da parte autora a repetição dos valores recolhidos indevidamente, respeitando-se a prescrição quinquenal e a modulação dos efeitos do RE 1.063.187. Confira-se a ementa do STF (destaquei): Embargos de declaração em recurso extraordinário. Tema nº 962. Ausência de contradição quanto ao art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88. Prestação de esclarecimento. Modulação dos efeitos da decisão. 1. O equivocado entendimento acerca da possibilidade das tributações questionadas nos autos partia de uma determinada interpretação sobre diversos dispositivos legais, entre os quais o art. 3º, § 1º, da Lei nº 7.713/88, não tendo, assim, a Corte incidido em contradição ao decidir sobre esse dispositivo. 2. No acórdão embargado, o Tribunal Pleno fixou a seguinte tese para o Tema nº 962: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Presta-se o esclarecimento de que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios mediante a taxa Selic em questão na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial. 3. Modulação dos efeitos da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral. 4. Embargos de declaração parcialmente acolhidos. (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022) Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada em 22/09/2021 (ID 255595600), ou seja, após o início do julgamento do mérito do RE 1063187, de modo que se aplica ao caso concreto a modulação de efeitos estabelecida no aresto supracitado. Dessa forma, no que se refere à apelação da parte impetrante, em que pese escorreita, via de regra, sua tese de que a restituição dos valores alcança os cinco anos anteriores à propositura da ação, no caso concreto, deve ser observada a aludida modulação. Sendo assim, a restituição somente se dará em caso de recolhimentos realizados a partir de 30/09/2021. Os valores indevidamente recolhidos, acaso existentes, deverão ser corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, sendo que a compensação deverá ocorrer por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017 e somente após o trânsito em julgado da decisão, consoante determina o art. 170-A do CTN. Com a promulgação da Lei nº 5.021/66, posterior às Súmulas 269 e 271 do STF, passou-se a admitir a mandamentalidade da sentença proferida em mandado de segurança no que concerne às verbas referentes ao período posterior à impetração e a executividade quanto aos valores relativos ao período anterior ao ajuizamento. Nesse sentido (destaquei): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Devem ser rejeitados os embargos de declaração opostos contra acórdão proferido a salvo de omissão, contradição ou obscuridade. 2. In casu, o acórdão deixou claro que, há mais de cinquenta anos, o contido nas súmulas 269 e 271, do Supremo Tribunal Federal, é reproduzido e aplicado, sem maiores discussões, não se perquirindo, contudo, a razão do entendimento então consagrado naqueles enunciados: “o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança” e “a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. 3. Consignou-se no aresto que o óbice para execução de sentença proferida em mandado de segurança consistiria na “impossibilidade de concluir-se, na estreita via processual que lhe é própria, pela responsabilização do agente público impetrado”, porém, que “Tal raciocínio, todavia, não é de qualquer modo aplicável ou, mesmo, pertinente quando se pensa em execução ou cumprimento não em face do funcionário, mas da pessoa jurídica de direito público, mormente nos tempos atuais, em que ela é formalmente chamada ao processo de mandado de segurança, podendo deduzir suas razões, defender a regularidade do ato combatido, recorrer etc.” 4. O acórdão expressamente pontuou que, com o advento da Lei 5.021/1966 – posterior às mencionadas súmulas – passou-se admitir a “mandamentalidade da sentença proferida em mandado de segurança quanto às verbas referentes ao período posterior à impetração e a executividade – inclusive com liquidação, precatório etc. – no que concerne aos atrasados, assim entendidos os valores relativos ao período anterior ao ajuizamento”, concluindo-se daí que “Atualmente, já sob a égide do Código de Processo Civil de 2015, não subsiste o processo (autônomo) de execução contra a Fazenda Pública quando o título executivo for judicial, sujeitando-se ela, assim como todos, ao regime de cumprimento de sentença. Assim, com muito mais razão há de dispensar-se o ajuizamento de demanda condenatória para a efetivação do direito consagrado na sentença proferida em mandado de segurança.” 5. Embargos rejeitados. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007524-11.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 10/07/2019, Intimação via sistema DATA: 12/07/2019) Registre-se, outrossim, quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004708-06.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Trata-se de reexame necessária e de recursos de apelação interpostos pela UNIÃO (Fazenda Nacional) e por BEM ESTAR INDUSTRIA, COMERCIO E IMPORTACAO DE COSMETICOS LTDA contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, na forma dos arts. 927, III e 487, I, ambos do CPC para “determinar a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a SELIC nas repetições de indébito tributário, judiciais ou administrativas, observada a prescrição quinquenal. A compensação, no entanto, somente poderá ser realizada após o trânsito em julgado, nos termos do artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Atualização monetária pela aplicação da taxa SELIC, em conformidade com o disposto no parágrafo 4º do artigo 39 da Lei n. 9.250/1995, conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal”. O presente mandamus foi impetrado pela ora contra suposto ato ilegal praticado pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRÉ-SP, objetivando fosse reconhecida a “inconstitucionalidade da incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores decorrentes da incidência da Taxa SELIC sobre o indébito tributário realizado por compensação, restituição ou ressarcimento, bem como declarar o direito à compensação ou restituição dos valores indevidamente recolhidos a este título”, referente aos cinco anos anteriores à impetração. Pedido de liminar deferido, conforme decisão ID 255595615. Informações prestadas pela autoridade coatora (ID 255595620). Pela sentença (ID 255595621, o Magistrado sentenciante decidiu pela aplicação ao caso concreto do quanto decidido no RE 1.063.187 (tema 962) submetido ao regime de repercussão geral, razão pela qual concluiu que “o IRPJ e a CSLL não devem incidir sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. Em relação ao pedido de repetição do indébito, entendeu que “é possível a compensação dos valores aqui em discussão, referentes aos últimos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo, eis que mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula 269 e 271/STF), mas passível de compensação (Súmula 213/STJ)”, bem como que “não é possível de produzir efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, conforme definido pelo STF nas súmulas 269 e 271”. Em suas razões de recorrer (ID 255595625), pugna a União, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até o trânsito em julgado da decisão paradigma do STF. Quanto ao mérito, sustenta que: a) merece prevalecer o entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça por sua juridicidade e, sobretudo, em obediência aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança; b) “o parâmetro de aferição da constitucionalidade do fato gerador do imposto de renda, do ponto de vista material no nosso sistema jurídico e aceito por essa Corte é o acréscimo patrimonial”; c) “não há dúvidas de que é necessário interpretar os juros (SELIC) devidos no indébito tributário com fulcro na expressão “acréscimos patrimoniais” do CTN, mesmo que sejam considerados como verba indenizatória (como o fez o STJ), não merecendo, portanto, ser reconhecida qualquer inconstitucionalidade no artigo 43, inciso II, do CTN”; d) “à luz dos critérios da generalidade e da universalidade, a exegese constitucional conduz ao entendimento de que se submetem à incidência do imposto de renda todos os gêneros e espécies de rendas e proventos, isto é, o acréscimo patrimonial, em cuja extensão incluem-se os juros moratórios e a correção monetária calculados pela Taxa SELIC nas repetições de indébito tributário”; e) “se determinada parcela é tributada a título de renda ou proventos não há porque se excluir dessa tributação os juros e correção monetária que lhe são acessórios”; f) “a configuração dos juros de mora é a de lucros cessantes. Logo, não traduzem reparação de patrimônio lesado ou diminuído, mas compensação por algo que se deixou de ganhar, compensação de verba ainda não incorporada ao patrimônio”. Afirma, ainda, que “a prevalecer tal tese, ter-se-á, além de afronta ao pressuposto segundo o qual o IRPJ e a CSLL incidem sobre receitas que se encontrem em simetria com despesas dedutíveis, a concessão de isenção ou redução da base de cálculo sem previsão legal”. Já a parte impetrante, em suas razões de recorrer (ID 255595630), assevera que “a r. sentença carece de parcial reforma para que também seja reconhecido o direito da Apelante à restituição (compensação ou repetição de indébito) dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos anteriores ao ajuizamento do mandado de segurança”. Em que pese intimadas ambas as partes, apenas a União apresentou contrarrazões (ID 255596936). O Ministério Público Federal apresentou manifestação (ID 255660707) no sentido da desnecessidade de sua intervenção no feito. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004708-06.2021.4.03.6126 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR
Ante o exposto, nego provimento às apelações da União e do impetrante, bem como dou parcial provimento à remessa necessária, nos termos da fundamentação supra. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SELIC INCIDENTES SOBRE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE IRPJ E CSLL. TEMA 962/STF. RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO. QUINQUÊNIO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. NECESSIDADE DE OBSERVAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE. 1. Cinge-se a controvérsia em saber se possível a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida em decorrência de valores recebidos a título de repetição de indébito tributário, bem como se a repetição do indébito deve se dar em relação aos últimos cinco anos que antecederam o requerimento administrativo ou a impetração do presente mandamus. 2. Prejudicado o pleito de sobrestamento do feito, vez que houve o julgamento dos Embargos de Declaração da União no RE 1063187, ocorrido em 02/05/2022, com publicação em 16/05/2022 3. No julgamento do RE 1.063.187 (Tema de Repercussão Geral 962), ocorrido em 24/09/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”. 4. O STF, no julgamento dos embargos de declaração da União no RE 1.063.187, modulou os efeitos “da decisão embargada, estabelecendo-se que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores à 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral” (RE 1063187 ED, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 02/05/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-091 DIVULG 11-05-2022 PUBLIC 12-05-2022 REPUBLICAÇÃO: DJe-093 DIVULG 13-05-2022 PUBLIC 16-05-2022). 5. Na hipótese vertente, a ação foi ajuizada em 22/09/2021, ou seja, após o início do julgamento do mérito do RE 1063187. 6. No que se refere à apelação da parte impetrante, em que pese escorreita, via de regra, sua tese de que a restituição dos valores alcança os cinco anos anteriores à propositura da ação, no caso concreto, deve ser observada a aludida modulação. Sendo assim, a restituição somente se dará em caso de recolhimentos realizados a partir de 30/09/2021. 7. Os valores indevidamente recolhidos, acaso existentes, deverão ser corrigidos pela SELIC, nos termos do art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95, sendo que a compensação deverá ocorrer por iniciativa do contribuinte, entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, observadas as ressalvas do art. 26-A, da Lei nº 11.457/07, bem o disposto no74 da Lei nº 9.430/96 e da IN 1.717/2017 e somente após o trânsito em julgado da decisão, consoante determina o art. 170-A do CTN. 8. Nos termos da jurisprudência desta Turma Julgadora, inviável a restituição administrativa do indébito, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal. 9. Apelações da União e do Impetrante desprovidas. Remessa necessária parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento às apelações da União e do impetrante, bem como deu parcial provimento à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.