Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: AIRTON NASCIMENTO CADINHOTO Advogado do(a)
AUTOR: RODRIGO DE OLIVEIRA CEVALLOS - SP265041
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000463-89.2020.4.03.6124 / 1ª Vara Federal de Jales
Trata-se de ação ajuizada por AIRTON NASCIMENTO CADINHOTO em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, buscando o reconhecimento de trabalho em alegadas condições especiais, bem como a soma dos salários de contribuição de atividades concomitantes, com pedido de revisão do benefício atual de aposentadoria por tempo de contribuição. Afirma o autor que recebe aposentadoria por tempo de contribuição (NB 181.678.419-0), tendo sido computado 35 anos, 5 meses e 14 dias. Contudo, sustenta que o INSS deixou de reconhecer diversos períodos alegadamente laborados em condições especiais, além de relatar que seu empregador recolheu valores mais baixos de contribuição, solicitando, ainda, o reconhecimento da soma das atividades concomitantes. Assim, busca a revisão de sua atual aposentadoria. Com a petição inicial, juntou procuração e documentos (ID 31252956 e seguintes). A parte requerida apresentou contestação em ID 43308421, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais. Em réplica (ID 43706610), a parte autora reafirmou os argumentos trazidos na peça inaugural, e requereu a produção de perícia em local de trabalho. Em despacho de ID 48314485, restou indeferida a perícia técnica. Houve a interposição de agravo de instrumento contra esta decisão, tendo sido negado o provimento ao recurso (ID 53867604). Em decisão de ID 243369236, o julgamento foi convertido em diligência, determinando-se a suspensão do feito até que fosse julgado o Tema nº 1.070 do STJ. Houve a comunicação de conclusão do referido Tema em ID 258660114, tendo ocorrido o levantamento da suspensão dos autos. Após novo requerimento de produção de perícia em local de trabalho (ID 263263442), novamente este Juízo indeferiu o pedido (ID 293148640). Os autos vieram conclusos. É o relatório do necessário. Decido. I – FUNDAMENTAÇÃO MÉRITO: PREMISSAS JURÍDICAS É possível o cômputo de determinado período laborado em condições especiais como tempo comum para fins de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, à luz do disposto no art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, segundo o qual “O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício”. A conversão de tempo especial em comum pode ocorrer relativamente a qualquer período laborado em condições especiais, como se infere do Enunciado nº 50 da Súmula da TNU: “Súmula 50 – É possível a conversão de tempo de serviço especial em comum do trabalho prestado em qualquer período". A caracterização em si das condições especiais de trabalho, bem como a sua comprovação, sofreu mudanças ao longo do tempo. De início, veio o direito da categoria, que consiste, segundo as lições de Wladimir Novaes Martinez (In: Aposentadoria Especial. 4a. ed. LTR, p. 109), “... o cenário de certos profissionais relacionados nos Anexos I/II do Decreto n. 83.080/79 e Anexo III do Decreto n. 53.831/64, em que considerado presumidamente como especial o período de trabalho que exerceram em caráter habitual e permanente até 28.04.95, para fins de aposentadoria especial”. Assim, bastava o mero enquadramento das profissões, ocupações, funções e atividades neles previstos para que daí decorresse a presunção absoluta de que o obreiro esteve exposto de forma habitual e permanente aos agentes agressores à saúde em níveis acima do tolerado. A única exigência de apresentação de laudo técnico relacionava-se às atividades em que o trabalhador era exposto ao agente nocivo ruído, que sempre dependeu da comprovação mediante laudo técnico, independentemente do período. A comprovação de exposição a ruído deve ser efetiva, mediante laudo técnico ou prova idônea, não bastando o mero enquadramento. Nesse sentido o Enunciado nº 26 das Turmas Recursais e Juizados Especiais Federais da 3ª Região: Enunciado nº 26: Para caracterização da atividade especial no caso de ruído, demanda-se a comprovação da efetiva exposição do trabalhador à pressão sonora superior ao limite previsto na legislação vigente à época da prestação do serviço (se o valor for igual ou inferior não resta caracterizada a insalubridade)”. Com o objetivo de facilitar a comprovação do exercício dessas atividades, ficou estabelecido que as empresas deveriam preencher um formulário conhecido como ‘SB-40’, no qual estariam consignadas as informações relevantes. Assim, estando a atividade enquadrada como insalubre ou perigosa, desnecessária era a realização de qualquer perícia com vistas à comprovação de condição adversa de trabalho presumidamente existente. Ou seja, a comprovação do exercício da atividade era feita pela simples apresentação de formulários criados pelo INSS e preenchidos pelo empregador, carteira de trabalho ou outro elemento de prova. Esta situação perdurou até o advento da Lei nº 9.032/95, ou seja, até 28/04/1995. A partir de então (29/04/1995), passou-se a exigir a apresentação de laudo técnico, bem como o preenchimento, pelo empregador, do formulário DSS/DIRBEN 8030 (substitutivo do antigo SB-40) como meios de prova do exercício de atividade sujeita a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física e da real exposição do segurado aos agentes nocivos. É esse o entendimento do STJ, como se infere do AgInt no AREsp nº 894.266/SP, Rel. Min. Herman Benjamin. Nessa perspectiva, a jurisprudência da TNU é no sentido de que “para reconhecimento de condição especial de trabalho antes de 29/4/1995, a exposição a agentes noviços à saúde ou à integridade física não precisa ocorrer de forma permanente” (Súmula nº 49 da TNU). Com o advento da Lei nº 9.528/97 foi criado um novo documento: o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP.O documento constitui, na verdade, um relatório mais detalhado das condições laborais e ambientais do empregado que deve acompanhá-lo em todo e qualquer emprego, com vistas à facilitação à concessão da aposentadoria especial. De outro lado, a Lei nº 9.732/98 passou a exigir que o laudo técnico de condições ambientais observe a legislação trabalhista, bem como informe a existência de tecnologia de proteção individual capaz de reduzir a intensidade dos agentes agressivos. A partir de 1º/01/04 os documentos anteriormente citados passaram a ser substituídos pelo Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP. Lado outro, jurisprudência que se consolidou no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a caracterização e comprovação do tempo de atividade sujeita a condições adversas de trabalho deve respeitar a legislação vigente ao tempo da efetiva prestação do serviço (REsp nº 1.151.363-MF, Rel. Min. Jorge Mussi, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/73). Atualmente, a questão é regulada pelos arts. 258 e 269 da Instrução Normativa INSS nº 77, de 21 de janeiro de 2015, que traduz exatamente os marcos temporais e respectivos documentos necessários à comprovação do labor em condições especiais. Em relação especificamente ao agente ruído, o STJ, no âmbito da Pet nº 9.059/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, pacificou o entendimento de que “A contagem do tempo de trabalho de forma mais favorável àquele que esteve submetido a condições prejudiciais à saúde deve obedecer a lei vigente na época em que o trabalhador esteve exposto ao agente nocivo, no caso ruído. Assim, na vigência do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, o nível de ruído a caracterizar o direito à contagem do tempo de trabalho como especial deve ser superior a 90 decibéis, só sendo admitida a redução para 85 decibéis após a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003”. Assim, até 05 de março de 1997 considerava-se o patamar de 80dB para aferir a exposição nociva a ruído, nos termos do item 1.1.6 do Anexo do Decreto nº 53.831/64. Entre 05 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003 o patamar caracterizador de exposição nociva a ruído deve ser de 90dB, em razão do Decreto nº 2.172/97. Após 18 de novembro de 2003, considera-se exposição nociva a ruído aquela superior a 85dB, nos termos do Decreto nº 4.882/03. Sempre houve controvérsia quanto ao critério de correta aferição do ruído, sendo certo que a TNU, recentemente, julgou o PEDILEF nº 0505614-83.2017.4.05.8300/PE, Rel. p/ Acórdão Juiz Federal Sérgio de Abreu Filho, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 174), no qual restou fixada a seguinte tese: “(a) "A partir de 19 de novembro de 2003,para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, é obrigatória a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15,que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual,devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma"; (b)"Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma". Por fim, saliento que o STF, no julgamento do ARE nº 664.335/SC, Rel. Min. Luiz Fux, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema nº 555), fixou a tese de que “I – O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador rural a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II – Na hipótese de exposição do trabalhar a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria”. A regra, portanto, é que a eficácia do EPI impossibilita a contagem do tempo como especial, ressalvada a hipótese de agente nocivo ruído. Feitos estes registros, passo à análise do caso. MÉRITO: ANÁLISE DO CASO Na situação dos autos, a parte autora alega que lhe foi concedido o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 181.678.419-0), sem o cômputo de diversos períodos alegadamente laborados em condições especiais, afirmando também que seu empregador recolheu valores mais baixos de contribuição, solicitando, ainda, a soma das atividades concomitantes. Desta forma, deverá ser analisada cada uma das teses apresentadas pelo autor. I.1 – Análise dos períodos laborados em alegadas condições especiais: Conforme já restou determinado em decisões de ID 48314485 e ID 293148640, a perícia em local de trabalho foi indeferida pelo Juízo, tendo em vista que cabe à parte autora a prova dos fatos constitutivos de seu direito (CPC, 373, I). Além disso, no caso de trabalho realizado em condições insalubres ou perigosas, a insalubridade e/ou o perigo devem ser demonstrados mediante PPP e/ou LTCAT. Mesmo tendo sido oportunizado prazo para que a parte requerente juntasse aos autos tais documentos, esta permaneceu inerte, apenas se limitando a realizar repetidas vezes a mesma solicitação de perícia técnica, o que já foi suficientemente negado, de forma devidamente fundamentada. Por conseguinte, quanto aos períodos de 09/10/1979 a 08/01/1983, 18/04/1992 a 04/05/1994, 01/05/1994 a 31/12/1994 e 05/05/1994 a 28/04/1995, os pedidos de reconhecimento de atividade especial são improcedentes, considerando a ausência de comprovação suficiente das condições insalubres a que o autor supostamente esteve exposto. No entanto, no que tange ao período de 28/04/1976 a 22/09/1976, o CNIS de ID 31253289 e a CTPS de ID 31253284, p. 08, indicam que o autor trabalhou para a “Empresa Paulista de Ônibus Ltda.”, no cargo de cobrador de ônibus. Durante tal período, vigorava o enquadramento pela categoria profissional. Logo, o trabalho como cobrador de ônibus autoriza o reconhecimento da especialidade, na forma do item 2.4.4 do Decreto 53.831/1964, sendo possível reconhecer o período como especial. Assim, como se vê, de todos os períodos alegadamente especiais pleiteados em petição inicial, é possível reconhecer a especialidade apenas do período de 28/04/1976 a 22/09/1976, que deve ser averbado como especial pela autarquia. I.2 – Análise dos salários de contribuição com alegado recolhimento inferior pelo empregador: O autor afirma que, de 1998 a 2017, recebia remuneração no mínimo no teto contributivo do INSS. Contudo, aponta que, mesmo constando alteração salarial na CTPS a partir do ano de 1998, seu empregador verteu recolhimentos em valor bem inferior, além de que, a partir de 02/2009, não mais ter vertido recolhimentos aos cofres da autarquia. Compulsando os autos, verifico que, realmente, constam alterações salariais na CTPS de ID 31253284, e o CNIS de ID 31253289 aponta que o empregador do autor, no período indicado, teria recolhidos valores menores que os devidos, além de ter cessado o recolhimento em 2009. Nesse sentido, como é sabido, em se tratando de segurado empregado, a obrigação de recolhimentos de contribuições previdenciárias fica a cargo do empregador, competindo ao INSS fiscalizar o exato cumprimento da obrigação. Assim, eventuais omissões nos registros do INSS, quando comprovada a veracidade do vínculo de emprego, não podem ser alegadas em detrimento do trabalhador, que não pode ser responsabilizado pela inércia de terceiros. No mais, os documentos juntados demonstram que o autor laborou exatamente nos períodos acima indicados. Tais documentos não contêm indícios de rasura, além de os vínculos encontrarem-se anotados dentro da ordem cronológica dos contratos de trabalhos registrados, de modo que o INSS não cumpriu seu ônus de comprovar eventual fraude. Logo, os documentos são aptos a servir como prova do trabalho exercido pelo autor. Assim, deverá o INSS proceder ao recálculo de tais períodos, de acordo com os recolhimentos que deveriam ter sido realizados pelo empregador do autor, de modo a incidir tal diferença na revisão de seu benefício. I.3 – Análise quanto à soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes: Pretende o autor também a somatória integral dos salários de contribuição das suas atividades concomitantes para o cálculo do salário de benefício, sem a incidência dos redutores previstos no art. 32 da Lei nº 8.213/91. Em sua redação original, o art. 32 da Lei nº 8.213/91 estabelecia uma especial forma de cálculo do salário-de-benefício do segurado que contribuía para o Regime Geral de Previdência Social – RGPS em razão de atividades concomitantes. Havia previsão de somatório dos salários-de-contribuição de ambas as atividades quando, em relação a cada uma, preenchidos os requisitos temporais para gozo de benefícios (art. 32, inciso I). Lado outro, se preenchidos os requisitos somente em relação a uma das atividades, era com base nos salários-de-contribuição dessa atividade principal que seria calculado o salário-de-benefício, sempre acrescido de percentual da atividade secundária (art. 32, inciso II). Com o advento da Lei nº 9.876/99 e a ampliação do período básico de cálculo, a somatória de todos os salários de contribuição correspondentes às atividades concomitantes exercidas pelo segurado é o critério que melhor reflete o seu direito a um benefício previdenciário à luz dos recolhimentos por ele efetivados durante a sua vida laboral. Neste sentido, a decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo no REsp 1.870.793 (Tema 1070), reconheceu o direito alegado: PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 1.070. APOSENTADORIA NO RGPS. EXERCÍCIO DE ATIVIDADES CONCOMITANTES. CÁLCULO DO SALÁRIO-DE-BENEFÍCIO. SOMA DE TODOS OS SALÁRIOS-DE-CONTRIBUIÇÃO VERTIDOS PELO SEGURADO EM SUAS SIMULTÂNEAS ATIVIDADES. POSSIBILIDADE. EXEGESE DA LEI N. 9.876/99. INAPLICABILIDADE DOS INCISOS DO ART. 32 DA LEI 8.213/91 EM SUA REDAÇÃO ORIGINAL. 1. Segundo a redação original dos incisos I, II e III do art. 32 da Lei 8.213/91, que tratavam do cálculo dos benefícios previdenciários devidos no caso de atividades concomitantes, a soma integral dos salários-de-contribuição, para fins de apuração do salário-de-benefício, somente seria possível nas hipóteses em que o segurado reunisse todas as condições para a individual concessão do benefício em cada uma das atividades por ele exercida. 2. O espírito do referido art. 32 da Lei 8.213/91, mormente no que tocava ao disposto em seus incisos II e III, era o de impedir que, às vésperas de implementar os requisitos necessários à obtenção do benefício, viesse o segurado a exercer uma segunda e simultânea atividade laborativa para fins de obter uma renda mensal inicial mais vantajosa, já que seriam considerados os últimos salários-de-contribuição no cômputo de seu salário-de-benefício. 3. No entanto, a subsequente Lei 9.876/99 alterou a metodologia do cálculo dos benefícios e passou a considerar todo o histórico contributivo do segurado, com a ampliação do período básico de cálculo; a renda mensal inicial, com isso, veio a refletir, de forma mais fiel, a contrapartida financeira por ele suportada ao longo de sua vida produtiva, além de melhor atender ao caráter retributivo do Regime Geral da Previdência Social. 4. A substancial ampliação do período básico de cálculo - PBC, como promovida pela Lei 9.876/99, possibilitou a compreensão de que, respeitado o teto previdenciário, as contribuições vertidas no exercício de atividades concomitantes podem, sim, ser somadas para se estabelecer o efetivo e correto salário-de-benefício, não mais existindo espaço para aplicação dos incisos do art. 32 da Lei 8.213/91, garantindo-se, com isso, o pagamento de benefício que melhor retrate o histórico contributivo do segurado. 5. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-I do RISTJ, com a fixação da seguinte TESE: "Após o advento da Lei 9.876/99, e para fins de cálculo do benefício de aposentadoria, no caso do exercício de atividades concomitantes pelo segurado, o salário-de-contribuição deverá ser composto da soma de todas as contribuições previdenciárias por ele vertidas ao sistema, respeitado o teto previdenciário". 6. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: hipótese em que a pretensão do INSS vai na contramão do enunciado acima, por isso que seu recurso especial resulta desprovido. (REsp n. 1.870.793/RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022.). Da mesma forma, a Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, no julgamento do PEDILEF nº 5003449-95.2016.4.04.7201/SC, Rel. p/ Acórdão Juíza Federal Luísa Hickel Gamba, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema nº 167), firmou a tese de que “O cálculo do salário de benefício do segurado que contribuiu em razão de atividades concomitantes vinculadas ao RGPS e implementou os requisitos para concessão do benefício em data posterior a 01/04/2003, deve se dar com base na soma integral dos salários-de-contribuição (anteriores e posteriores a 04/2003) limitados ao teto”. O entendimento partiu do correto pressuposto de que houve derrogação tácita da regra do art. 32 da Lei nº 8.213/91 pelas disposições da Lei nº 9.876/99, naquilo que ampliou o período básico de cálculo, de modo que exaurida a finalidade daquela norma, que era de impossibilitar, por mera simulação nos últimos meses contributivos, a elevação indevida da renda mensal inicial. Portanto, a questão é pacífica atualmente, diante da alteração no art. 32 da Lei nº 8.213/91 promovida pela Lei nº 13.846/19, que deu a seguinte redação ao dispositivo em comento: Art. 32. O salário de benefício do segurado que contribuir em razão de atividades concomitantes será calculado com base na soma dos salários de contribuição das atividades exercidas na data do requerimento ou do óbito, ou no período básico de cálculo, observado o disposto no art. 29 desta Lei. No caso dos autos, verifica-se que a metodologia de cálculo adotada pelo INSS para aferir a RMI partiu da distinção entre atividade principal e secundária, como se vê da carta de concessão/memória de cálculo do benefício juntada aos autos, considerando o exercício de atividades concomitantes como consta do CNIS. Em contestação, o INSS se refere à regularidade de aplicação do art. 32 da Lei nº 8.213/91 em sua redação originária, o que se mostra indevido. Por essas razões, a parcial procedência do pedido é medida de rigor. II - DISPOSITIVO
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS (art. 487, inciso I, do CPC/15), para: a) DECLARAR o trabalho especial do autor no período de 28/04/1976 a 22/09/1976, observado o fator atinente ao período de exposição ao caso, devendo a autarquia federal AVERBAR essas informações nos registros do CNIS; b) CONDENAR o INSS a revisar o NB 181.678.419-0 concedido em favor do autor, considerando o tempo de serviço especial ora reconhecido, bem como os recolhimentos que deveriam ter sido realizados pelo empregador do autor e a soma dos salários de contribuição das atividades concomitantes, a fim de recalcular a RMI. c) CONDENAR o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, conforme Renda Mensal Inicial – RMI calculada em sede administrativa, desde DIB até a DIP, autorizada a compensação/desconto das parcelas recebidas a título de benefício previdenciário/assistencial inacumulável nas mesmas competências. Os valores atrasados deverão ser pagos acrescidos de juros de mora e correção monetária nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal. Custas na forma da lei. Honorários na forma do artigo 86 do Código de Processo Civil. Interposto recurso, intime-se a parte contrária para contrarrazões, no prazo legal. Após, remeta-se os autos ao E. TRF3 para julgamento, com as cautelas de praxe e homenagens de estilo. Com o trânsito em julgado e mantida a condenação, nada mais sendo requerido pelas partes, dê-se baixa e arquivem-se. P. R. I. C. Jales, data da assinatura eletrônica. LUÍS OTÁVIO DE AGUIAR WATANABE Juiz Federal Substituto