Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GOLD BOSTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS SPE LTDA Advogado do(a)
AUTOR: MARIANNA MORATO CAETANO IZARIAS - SP429563
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Sentença Tipo A SENTENÇA
AUTOR: GOLD BOSTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA, em face do
REU: UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, com pedido de tutela e com a pretensão de desconstituir os créditos tributários originários do Processo Administrativo 10803.720032/2015-28, decorrentes dos lançamentos de IRPJ e CSLL incidentes sobre alienação e permuta de imóveis. Recolhidas as custas. indeferida a tutela e determinada a citação ID105739807. Interposto Agravo pela parte autora contra a decisão ID105739807. Contestada a ação ID150686093. Processo saneado no ID 241021464. É o breve relato. Fundamento e decido.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5004532-27.2021.4.03.6126 Vistos em sentença.
Trata-se de ação processada pelo rito ordinário, proposta por
Trata-se de ação anulatória ajuizada com o intuito de desconstituir os créditos tributários originários do Processo Administrativo 10803.720032/2015-28, decorrentes dos lançamentos de IRPJ e CSLL incidentes sobre alienação e permuta de imóveis. Para tanto, alega a contribuinte: a) vícios materiais insanáveis que macularam os lançamentos tributários desde a constituição, bem como em virtude da impossibilidade de modificação dos critérios jurídicos adotados pela autoridade fiscal; b) caso superada a referida nulidade, a exclusão, para fins de apuração do lucro presumido, do valor da venda dos terrenos dos imóveis permutados. Consta da petição inicial que a parte autora “(...) é pessoa jurídica que se dedica precipuamente à atividade imobiliária, a qual compreende a compra e venda de imóveis, incorporação, construção, e, usualmente, a simples troca de ativos, qualificada juridicamente como permuta. 8. Em outubro de 2015, teve lavrado contra si auto de infração para exigir Imposto de Renda Pessoa Jurídica –IRPJ e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido –CSLL, acrescidos de juros e multa qualificada, relativamente a fatos geradores compreendidos no período entre 01/2012 e 11/2013, no montante histórico de R$73.134.895,62. 9.O lançamento de ofício decorreu da apuração de receita não operacional, supostamente omitida pela Autora (sendo certo que o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –CARF veio a anular 95% do auto de infração), resultante da venda dos terrenos localizados na Avenida Industrial, nº 1.600 (matrícula 10.093) e nº 1.740 (matrícula 10.093) para a empresa Santo André Boulevard Jardim 1 –Empreendimento Imobiliário Ltda., do grupo Odebrecht.” Esclarece que “(...) a segunda instância de julgamento administrativo, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário da Autora para reconhecer que a receita advinda da venda dos terrenos consiste efetivamente em receita operacional, ao contrário do que pretendeu a fiscalização, ao tratá-la como ganho de capital, excluído do regime do lucro presumido. 17. Além dessa conclusão, a Câmara Julgadora considerou como tributável a receita operacional sob o regime do lucro presumido. Tal receita, segundo foi decidido, equivaleria ao valor dos imóveis recebidos em permuta. Em outras palavras, entendeu-se, portanto, que o valor daqueles imóveis permutados deve compor a receita operacional para efeito de apuração do lucro presumido–base de cálculo de IRPJ e CSLL.” Alega que “Os autos de infração sempre padeceram de vício insanável, na medida em que qualificaram a receita da venda dos terrenos, considerada omitida, como ganho de capital, enquanto seria aplicável o regime destinado à receita operacional, sujeita ao percentual de 8% para apuração do lucro presumido.” Acrescenta que “(...)27. Apesar do reconhecimento do direito da Autora, no mérito, o Tribunal Administrativo não reconheceu a nulidade do auto, determinado que a Receita Federal procedesse ao novo cálculo que, inequivocamente, dependeu da aplicação de outro regime. 28.Como a nulidade, embora patente, não foi reconhecida, apenas a presente ação anulatória poderia evitar a continuidade da ofensa ao CTN e à Constituição Federal.” Defende, por fim, que, caso superada a alegada nulidade do recálculo no mesmo procedimento administrativo fiscal, “(...) Seja qual for o regime de apuração do contribuinte, os imóveis recebidos em permuta não devem ser considerados na base de cálculo para apuração dos tributos federais inseridos no regime do lucro presumido, porque não constituem receita efetiva. É nesse sentido que caminha a jurisprudência administrativa e judicial.” Pois bem. No do acórdão nº 1402-002.874 (ID 98432916), o CARF decidiu que: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA –IRPJ Ano-calendário: 2012, 2013 NULIDADE. ERRO DE ACUSAÇÃO. OMISSÃO DE RECEITAS. GANHO DE CAPITAL. OPERACIONALIDADE DAS RECEITAS. DIVERGÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO REGULAR E PLAUSÍVEL NO LANÇAMENTO DE OFÍCIO. INOCORRÊNCIA.A divergência sobre a natureza operacional ou não de receitas colhidas pela Fiscalização não configura erro de acusação quando há margem para debates sobre tal classificação. Se devidamente fundamentada a acusação em raciocínio com conclusão plausível, utilizando para tanto elementos da legislação aplicável aos fatos efetivamente ocorridos, não há de se falar em erro ou nulidade do lançamento de ofício. OMISSÃO DE RECEITAS. LUCRO PRESUMIDO. RECEITA OPERACIONAL. VENDA DE TERRENO POR EMPRESA (SPE) ESTATUTARIAMENTE DEDICADA À INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONCEITO DE RECEITA BRUTA IMOBILIÁRIA ABRANGENTE. AUSÊNCIA DE TRATAMENTO OU ONERAÇÃO FISCAL DISTINTA ENTRE ATIVIDADES IMOBILIÁRIAS. MANUTENÇÃO CONTÍNUA EM ESTOQUE E EXCLUSIVA INTENÇÃO DE ALIENAÇÃO. Na hipótese de Sociedade de Propósito Específico, originalmente constituída para promover incorporação em terreno de sua propriedade sempre mantido em conta do ativo circulante, que não obtêm êxito na realização imobiliária pretendida inicialmente e aliena regularmente tal imóvel de seu estoque, mesmo sem edificações ou desdobros, a receita percebida pode ser classificada como operacional, ficando sujeita ao coeficiente de presunção de 8%, determinado pelo art. 15 da Lei nº 9.249/95, para a obtenção da base de cálculo. O conceito de receita bruta imobiliária, veiculado pelo art. 30 da Lei nº 8.981/95, abrange expressamente as atividades imobiliárias de loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados a venda, bem como a venda de imóveis construídos ou adquiridos para revenda, dando tratamento geral e idêntico ao seu produto, sem qualquer restrição, distinção ou ressalva. Receitas secundárias, fruto de atividades de natureza correlacionada, decorrente ou semelhante ao objeto principal da sociedade, estão incluídas na receita bruta, mesmo antes da vigência da Lei nº 12.973/2014.A determinação do objeto social das companhias é de decisão e implementação de seus titulares, sendo promovida contratualmente, sem qualquer necessidade de autorização pública. Desse modo, a classificação pela Fiscalização de uma receita como não operacional não pode, exclusivamente, basear-se na ausência da presença de uma subatividade imobiliária específica em seu registro societário. Contabilmente, a classificação de um ativo como circulante é determinada pelo fato deste ser mantido essencialmente com o propósito de ser negociado. Se a natureza das atividades pressupõe e compreende a alienação de um determinado imóvel, e este sempre esteve registrado em conta de ativo circulante (estoque), não existindo qualquer elemento indicativo de utilização diversa, não se sustenta a rotulação de ativo permanente imobilizado para tal bem. RECEITA TRIBUTÁVEL. PERMUTA DE BENS IMÓVEIS. LUCRO PRESUMIDO. Nas empresas que adotem o regime do Lucro Presumido, o valor do bem alienado em forma de permuta deve ser tratado como receita e oferecido à tributação. Havendo torna, tal montante se agrega à receita e igualmente deve ser tributado. Se a permuta envolver bem do não circulante, a tributação deverá ocorrer na forma de ganho de capital e não como resultado da atividade operacional da contribuinte. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012, 2013 MULTA QUALIFICADA. OMISSÃO DE RECEITAS. SÚMULA CARF Nº 14. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. INOCORRÊNCIA. Não obstante o conteúdo da Sumula CARF nº 14, é necessária a comprovada ocorrência de fraude e dolo para a devida aplicação da previsão contemplada no §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/96.A imputação genérica e especulativa da ocorrência de fraude a fatos e negócios que não concorreram para a ocorrência da infração, sem qualquer demonstração ou prova de postura ilícita extratributária, não é fundamentação válida para a qualificação da multa de ofício O mero registro contábil de histórico de entradas e saídas sob justificativas e rubricas cuja a comprovação documental não foi feita pelo contribuinte não constitui fraude. RESPONSABILIDADE. ADMINISTRADORES. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO E COMPROVAÇÃO DAS HIPÓTESES DO ART. 135 CTN. IMPROCEDÊNCIA.A responsabilização do administrador é prerrogativa excepcional da Administração Tributária, que demanda conjunto probatório robusto e preciso para permitir a transposição da pessoa do contribuinte, penetrando na esfera patrimonial de seu gestor e titular. É necessária a imputação pessoal, com correspondente comprovação, das práticas e circunstâncias elencadas no dispositivo sob análise. A simples elucubração da intenção dos gestores para cometer a infração tributária, sem a demonstração de nexo causal com as condutas pessoais efetivamente apuradas, não basta para atribuir-lhes responsabilidade. RESPONSABILIDADE. EMPRESAS SÓCIAS. ART. 124 INCISO I CTN. NECESSIDADE DE DESCRIÇÃO NO TVF E INADEQUAÇÃO DO DISPOSITIVO. IMPROCEDÊNCIA.O simples arrolamento de sócios como Responsáveis Solidários nas folhas dos Autos de Infração, sem a devida descrição dos motivos e justificativa legal da sua responsabilização no Termo de Verificação Fiscal, não basta para promover a sua inclusão no polo passivo. A norma contida no art. 124, inciso I, do CTN não é própria e adequada para a responsabilização de sócios, devidamente constantes do contrato ou do estatuto social das pessoas jurídicas autuadas O interesse comum a que se refere o dispositivo não é aquele econômico, finalístico e consequencial que os titulares naturalmente têm na exploração dos negócios mercantis pela pessoa jurídica. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO –CSLL Ano-calendário:2012, 2013 IDENTIDADE DE IMPUTAÇÃO. Decorrendo a exigência de CSLL da mesma imputação que fundamentou o lançamento do IRPJ, deve ser adotada, no mérito, a mesma decisão, desde que não presentes arguições especificas e elementos de prova distintos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos: negar provimento ao recurso de ofício rejeitar a preliminar de nulidade e dar provimento parcial ao recurso voluntário para: i)reduzir a base de cálculo do lançamento de ofício aplicando o coeficiente de 8% para obtenção do lucro presumido ii) excluir os coobrigados da relação jurídicotributárias. II) por maioria de votos, dar provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa ao percentual de 75%. Vencido o Conselheiro Evandro Correa Dias que votou por manter a penalidade nos moldes aplicados e III) por voto de qualidade, negar provimento ao recurso no que se refere à redução no valor tributável dos imóveis recebidos em permuta. Vencidos os Conselheiros Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira e Demetrius Nichele Macei que votaram por dar provimento ao recurso nessa matéria. Designado o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone para redigir o voto vencedor. O Conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues participou do julgamento apenas em relação à multa qualificada e à exclusão dos coobrigados, tendo em vista que o Conselheiro Leonardo Luis Pagano Gonçalves votou as demais matérias na sessão de outubro/2017.” No aspecto formal do lançamento tributário e do acórdão, o CARF ateve-se aos pressupostos que serviram de fundamentação para lavratura do auto de infração, determinando-se a redução do crédito tributário originalmente constituído, mediante a redução da base de cálculo para 8% sobre o lucro presumido (opção da pessoa jurídica na qualidade de SPE - sociedade de propósito específico), visto que considerou os imóveis alienados como ativo circulante, logo, advindo de receita bruta operacional, ao contrário do entendimento inicial da fiscalização, que o lançou como ganho de capital advindo da venda de ativo permanente imobilizado. Percebe pela leitura e efeitos do acordão que não houve mudança de critério jurídico adotado pelo Fisco (a omissão de receita), que ensejaria a revisão de lançamento, mas simples adequação da classificação do bem como ativo circulante em função da intenção premente de alienação do bem, decorrente da própria atividade empresarial em cumprimento ao objeto social da SPE, de incorporação imobiliária, o que determina a utilização da base de cálculo do lucro presumido, ante a consideração da alienação dos imóveis como receita operacional. Nada de ilegal neste aspecto. A parte autora é a empresa constituída como sociedade de propósito específico para a consecução de empreendimento imobiliário, criada em 07/05/2007. Adquiriu os terrenos para incorporação em 08/10/2008, e, sem viabilização seu objeto social, alienou os imóveis a outra incorporadora, a qual realizou a incorporação e empreendimento imobiliário. Conclui-se, assim, que a alienação dos terrenos realizou o objeto do social da parte autora Gold Boston, sendo considerado contabilmente como ativo circulante para fins de tributação, na visão do CARF. Portanto, o lançamento suplementar deu-se em função da omissão da receita, e não da classificação contábil do bem, motivo pelo qual não há nulidade a ser sanada ou mesmo necessidade de novo lançamento e/ou revisão de ofício. Quanto à exclusão do valor da permuta da base de cálculo (receita bruta), a legislação tributária aplicável ao caso indica que o bem permutado não compõe a base de cálculo, eis que não integra a receita operacional pela ausência de subsunção ao tipo tributário, donde se conclui que não há incidência tributária sobre o valor dos imóveis permutados. O artigo 110 do Código Tributário Nacional, regra estrutural do sistema tributário nacional, determina que “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Assim, o cerne da questão trazido à juízo é a correta interpretação, sob as regras tributárias, do disposto no art. 30 da Lei nº 8.981/95, de acordo com os parâmetros definidos pelo artigo 110 do CTN, utilizando-se a definição, o conteúdo e o alcance do que é permuta de imóveis, receita e lucro para fins tributários. As pessoas jurídicas que exploram atividades imobiliárias relativas a loteamento de terrenos, incorporação imobiliária, construção de prédios destinados à venda e revenda de imóveis, nos termos do artigo 30 da Lei nº 8.981/95, devem considerar como receita bruta o montante recebido relativo às unidades imobiliárias vendidas, vale dizer, quando houver acréscimo patrimonial pela alienação do patrimônio. Exclui-se, portanto, os ingressos que preserva o valor contábil do patrimônio da pessoa jurídica, caso da permuta (sem torna ou na parte somente da permuta). Ao caso presente, o valor da permuta de ativos, equivalente a R$ 25.300.000,00 recebidos em imóveis permutados, não é tida como receita bruta para fins tributários, ante a ausência de acréscimo patrimonial pela simples troca contábil de um bem imóvel por outro de mesmo valor contábil, o que determina a apuração do lucro presumido somente sobre o valor recebido em dinheiro (torna). Neste sentido está a jurisprudência pacífica do E. Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TROCA DE IMÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE LUCRO DA EMPRESA. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO COM A COMPRA E VENDA. ESFERA TRIBUTÁRIA. EXEGESE CORRETA DO TRIBUNAL DE ORIGEM. FALTA PARCIAL DE PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 1.022, II, DO CPC. 1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. Assim, é inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF. 2. A indicada afronta ao art. 521 do CCom; aos arts. 2º e 3º da Lei 9.718/1998; aos arts. 224, 518 e 519 do Decreto 3.000/1999 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esses dispositivos legais. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ. 3. A Corte a quo interpretou corretamente o art. 533 do CC, porquanto o contrato de troca ou permuta não deverá ser equiparado na esfera tributária ao contrato de compra e venda, pois não haverá, na maioria das vezes, auferimento de receita, faturamento ou lucro na troca. Nesse sentido a lição do professor Roque Antônio Carrazza, em seu livro Imposto sobre a Renda, ed. Malheiros, 2ª edição, pag.45, para quem "renda e proventos de qualquer natureza são os acréscimos patrimoniais líquidos ocorridos entre duas datas legalmente predeterminadas." 4. O dispositivo em comento apenas salienta que as disposições legais referentes à compra e venda se aplicam no que forem compatíveis com a troca no âmbito civil, definindo suas regras gerais. 5. Recurso Especial parcialmente conhecido, e, nessa parte, não provido. (REsp 1733560/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 21/11/2018) Pelo exposto, julgo procedente o pedido para anular a constituição dos créditos tributários originários do Processo Administrativo 10803.720032/2015-28, decorrentes dos lançamentos de IRPJ e CSLL incidentes sobre alienação e permuta de imóveis da parte autora GOLD BOSTON EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS SPE LTDA. Julgo extinto o processo com julgamento de mérito. Concedo a tutela antecipada para suspender a exigibilidade dos créditos tributários originários do Processo Administrativo 10803.720032/2015-28 até decisão ulterior, ante o direito incontroverso que exsurge desta sentença. Condeno a União Federal em custas judiciais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, devidamente atualizado pela Resolução CJF em vigor. Sentença sujeita ao reexame necessário, diante do valor do proveito econômico obtido. Oficie-se ao I.Relator do agravo com cópia desta sentença. Publique-se. Intimem-se. Oficie-se e Cumpra-se. Santo André, 18 de fevereiro de 2022.