Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
RECORRENTE: ILNA MARCIA OLIVEIRA ROCHA Advogado do(a)
RECORRENTE: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
RECORRIDO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO, ILNA MARCIA OLIVEIRA ROCHA Advogado do(a)
RECORRIDO: ISABELLA MARIANA SAMPAIO PINHEIRO DE CASTRO - SP179488-B Advogado do(a)
RECORRIDO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5024700-31.2021.4.03.6100 RELATOR: 22º Juiz Federal da 8ª TR SP
RECORRENTE: ILNA MARCIA OLIVEIRA ROCHA Advogado do(a)
RECORRENTE: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
RECORRIDO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO, ILNA MARCIA OLIVEIRA ROCHA Advogado do(a)
RECORRIDO: ISABELLA MARIANA SAMPAIO PINHEIRO DE CASTRO - SP179488-B Advogado do(a)
RECORRIDO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O A parte autora ajuizou ação em face da UNIVERSIDADE FEDERAL DE SÃO PAULO – UNIFESP, requerendo o pagamento de adicional de insalubridade e de adicional de irradiação ionizante, ambos no grau máximo (20%), bem como o pagamento dos atrasados. Alegou ser servidora pública federal lotada na UNIFESP, exercendo a função de enfermeira, no departamento de “Hemodinâmica e Cardiologia Invasiva”, com exposição à agentes biológicos e à irradiação ionizante, fazendo jus ao recebimento de adicional de insalubridade e de adicional de irradiação ionizante, além da gratificação de raio-x, da qual já é beneficiária. O pedido foi julgado parcialmente procedente. Ambas as partes recorreram. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO JUIZADO ESPECIAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO TURMAS RECURSAIS DOS JUIZADOS ESPECIAIS FEDERAIS DE SÃO PAULO RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5024700-31.2021.4.03.6100 RELATOR: 22º Juiz Federal da 8ª TR SP
RECORRENTE: ILNA MARCIA OLIVEIRA ROCHA Advogado do(a)
RECORRENTE: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A
RECORRIDO: UNIVERSIDADE FEDERAL DE SAO PAULO, ILNA MARCIA OLIVEIRA ROCHA Advogado do(a)
RECORRIDO: ISABELLA MARIANA SAMPAIO PINHEIRO DE CASTRO - SP179488-B Advogado do(a)
RECORRIDO: RODRIGO SILVA ROMO - SP235183-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O pedido foi assim julgado: O regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais é estabelecido pela Lei n. 8.112/90. No âmbito da Administração Pública, a concessão de vantagens, como gratificações e adicionais, é ato administrativo vinculado, sujeito à existência de previsão legal. Não há controvérsia acerca do vínculo estatutário mantido pela autora com a UNIFESP, submetendo-se, portanto, ao regime jurídico dos servidores públicos civis federais estabelecido pela Lei n. 8.112/90. Art. 61. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidos aos servidores as seguintes retribuições, gratificações e adicionais: I - retribuição pelo exercício de função de direção, chefia e assessoramento; II - gratificação natalina; III – (revogado) IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno; VII - adicional de férias; VIII - outros, relativos ao local ou à natureza do trabalho. - gratificação por encargo de curso ou concurso. Conforme o inciso VIII acima transcrito, a lei prevê rol exemplificativo das verbas remuneratórias cabíveis aos servidores. Art. 68. Os servidores que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas, radioativas ou com risco de vida, fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo. § 1o O servidor que fizer jus aos adicionais de insalubridade e de periculosidade deverá optar por um deles. § 2o O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão. Art. 70. Na concessão dos adicionais de atividades penosas, de insalubridade e de periculosidade, serão observadas as situações estabelecidas em legislação específica. No que tange à acumulação de vantagens, há expressa vedação no §1º do art. 68 acima transcrito, quanto aos adicionais de insalubridade e de periculosidade. Contudo, não há qualquer vedação à cumulação dos adicionais de insalubridade e de irradiação ionizante. Por sua vez, o art. 50 da Lei n. 8.112/90 prevê: “As vantagens pecuniárias não serão computadas, nem acumuladas, para efeito de concessão de quaisquer outros acréscimos pecuniários ulteriores, sob o mesmo título ou idêntico fundamento”. Logo, para a análise do pedido da autora, de recebimento cumulativo do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de raio-x, deve ser analisado se as verbas pretendidas têm idêntico fundamento e, consequentemente, vedação à acumulação. Da gratificação de raio-x e do adicional de irradiação ionizante. Enquanto a gratificação de raio-X remunera o desempenho da atividade direta e especializada do servidor com raio-x, o adicional de irradiação ionizante compensa o trabalhador pelos riscos a que está exposto em seu ambiente de trabalho, em virtude da proximidade do local com a radiação ionizante. Tratam-se de verbas distintas, concedidas com fundamentos distintos. A Lei n. 8.270/91 dispõe sobre a remuneração dos servidores públicos, prevendo nos parágrafos 1º e 2º do artigo 12, o pagamento do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de raio-x, respectivamente: Art. 12. Os servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais perceberão adicionais de insalubridade e de periculosidade, nos termos das normas legais e regulamentares pertinentes aos trabalhadores em geral e calculados com base nos seguintes percentuais: I - cinco, dez e vinte por cento, no caso de insalubridade nos graus mínimo, médio e máximo, respectivamente; II - dez por cento, no de periculosidade. § 1° O adicional de irradiação ionizante será concedido nos percentuais de cinco, dez e vinte por cento, conforme se dispuser em regulamento. § 2° A gratificação por trabalhos com Raios X ou substâncias radioativas será calculada com base no percentual de dez por cento. § 3° Os percentuais fixados neste artigo incidem sobre o vencimento do cargo efetivo. § 4° O adicional de periculosidade percebido pelo exercício de atividades nucleares é mantido a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, e sujeita aos mesmos percentuais de revisão ou antecipação dos vencimentos. § 5° Os valores referentes a adicionais ou gratificações percebidos sob os mesmos fundamentos deste artigo, superiores aos aqui estabelecidos, serão mantidos a título de vantagem pessoal, nominalmente identificada, para os servidores que permaneçam expostos à situação de trabalho que tenha dado origem à referida vantagem, aplicando-se a esses valores os mesmos percentuais de revisão ou antecipação de vencimentos. Sobre a gratificação de raio-x, a Lei n. 1.234/50 prevê o seu pagamento aos servidores que operam raios-x: Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a: (...) c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento. O Decreto nº 81.384/1978, que regulamenta a Lei nº 1.234/1950, prevê as hipóteses de concessão da gratificação de raio x: Art. 4º - Os direitos e vantagens de que trata este Decreto serão deferidos aos servidores que: a) tenham sido designados por Portaria do dirigente do órgão onde tenham exercício para operar direta e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas; b) Sejam portadores de conhecimentos especializados de radiologia diagnóstica ou terapêutica comprovada através de diplomas ou certificados expedidos por estabelecimentos oficiais ou reconhecidos pelo órgãos de ensino competentes; c) operem direta, obrigatória e habitualmente com raios-x ou substâncias radioativas, junto às fontes de irradiação por um período mínimo de 12 (doze) horas semanais, como parte integrante das atribuições do cargo ou função exercido. Assim, a gratificação de raio-x consiste em verba remuneratória instituída para compensar a atividade profissional, consistente na operação direta com raio-x de forma permanente. Por outro lado, o adicional de irradiação ionizante compensa o trabalhador pela exposição à radiação no ambiente de trabalho, conforme art. 12, §1º, da Lei nº 8.270/1991, que foi regulamentado pelo Decreto n. 877/93: Art. 1° O adicional de irradiação ionizante de que trata o art. 12, § 1° da Lei n° 8.270, de 17 de dezembro de 1991, será devido aos servidores civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, que estejam desempenhando efetivamente suas atividades em áreas que possam resultar na exposição a essas irradiações: 1° As atividades desenvolvidas nessas áreas, envolvendo as fontes de irradiação ionizante, compreendem, desde a produção, manipulação, utilização, operação, controle, fiscalização, armazenamento, processamento, transportes até a respectiva deposição, bem como as demais situações definidas como de emergência radiológica. 2° O adicional será devido também ao servidor no exercício de cargo em comissão ou função gratificada, desde que esteja enquadrado nas condições do caput deste artigo. Art. 2° A concessão do adicional será feita de acordo com laudo técnico emitido por comissão interna, constituída especialmente para essa finalidade, em cada órgão ou entidade integrante do Sistema de Pessoal Civil (Sipec), que desenvolva atividades para os fins especificados neste decreto, de acordo com as Normas da Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN). Assim, enquanto o adicional de irradiação ionizante remunera os servidores públicos que desempenham suas atividades em áreas que envolvam fontes de irradiação ionizante, compensando o trabalhador pelos riscos a que está exposto no seu ambiente de trabalho, a gratificação de raio-x remunera o desempenho da operação direta com raio-x, sem relação com as condições do local de trabalho em si, mas com o exercício de atividades especializadas. A Lei n. 8.112/90, no §1º do art. 68, veda a cumulação dos adicionais de insalubridade e de periculosidade, mas não a cumulação de gratificações e adicionais, que não se confundem. Da mesma forma, o art. 50 da Lei n. 8.112/90 permite a cumulação de vantagens pecuniárias que tenham fundamentos distintos. Ressalto que embora a Orientação Normativa nº 06/2013, em seu artigo 4º, vede a cumulação do adicional de irradiação ionizante e da gratificação de raio-x,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais Seção Judiciária de São Paulo 8ª Turma Recursal da Seção Judiciária de São Paulo RECURSO INOMINADO CÍVEL (460) Nº 5024700-31.2021.4.03.6100 RELATOR: 22º Juiz Federal da 8ª TR SP
trata-se de norma administrativa que extrapola o poder regulamentar. Evidentemente, a norma de hierarquia infralegal não pode criar vedação não prevista na lei. Dessa forma, é cabível a percepção conjunta da gratificação de raio-X e do adicional de irradiação ionizante, desde que o servidor comprove o desempenho de operação direta com raio-x e a sua exposição à irradiação ionizante em seu ambiente de trabalho. A autora é servidora estatutária da UNIFESP, na qual ocupa o cargo de enfermeira, não havendo qualquer controvérsia acerca do recebimento da gratificação de raio-X, conforme demonstrado em seus comprovantes de rendimentos (ID 91285289), pretendendo nesta ação, o recebimento cumulativo do adicional de irradiação ionizante. No entanto, o laudo pericial produzido nestes autos (ID 346458156) atesta que “Muito embora no setor da reclamante a mesma labore com raio x, restou comprovado a não exposição a agentes nocivos, tanto pelo uso de protetores plumbíferos assim como dos dosímetros que constataram não haver exposição.” Conforme laudo pericial: - Laborou como ENFERMEIRA - Trabalha no setor de hemodinâmica (desde 2012). Com jornada de 24 horas semanais. Por conta do raio x sempre utilizou dosimetro pessoal. Dessa forma, não foi demonstrada nos autos a exposição da autora à irradiação ionizante em seu ambiente de trabalho. Evidentemente, não há como se presumir a exposição à irradiação ionizante em razão do cargo ou atividade exercida, sendo necessária a demonstração técnica da exposição efetiva, até mesmo para se aferir o nível de exposição e consequentemente o percentual a ser aplicado. Ressalto que a autora não impugnou as conclusões periciais. Assim, não faz jus ao adicional de irradiação ionizante. Do adicional de insalubridade No que tange ao adicional de insalubridade, a autora requer a percepção de tal vantagem no patamar máximo de 20%. O adicional de insalubridade é devido ao servidor público pela exposição em caráter habitual a agentes nocivos à saúde, nos termos dos artigos 68 a 72 da Lei nº 8.112/90. Para o seu pagamento, exige-se que o trabalho seja realizado: a) de forma habitual ou permanente, b) em condições especiais, e c) no caso de cessar as condições especiais que deram origem à concessão, suspende-se o pagamento. O adicional de insalubridade compensa o servidor pela exposição a agentes nocivos químicos ou biológicos, reparando em pecúnia os riscos à saúde inerentes ao exercício da atividade que a norma de regência qualifica como especial. Foi realizada perícia nos autos, tendo o perito atestado que a autora é exposta à agentes biológicos, em virtude das atividades inerentes à sua função de enfermeira, estando habitual e permanentemente em contato com pacientes e materiais biológicos. Conforme laudo pericial: (...) nas atividades realizadas pela RECLAMANTE se encontram em conformidade com a descrita pela NR15 anexo 14 - Hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados da saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com os pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes, não previamente esterilizados); e Pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas, bem como objetos de seu uso, não previamente esterilizados. Portanto as atividades desenvolvidas pela reclamante devem ser consideradas INSALUBRES EM GRAU MÁXIMO (40%), pelo período mar/2020 a maio/2022, e INSALUBRES EM GRAU MÉDIO (20%) para os demais períodos todos.” Embora o perito tenha considerado apenas o período de pandemia de Covid-19 (março de 2020 a maio de 2022) como insalubre no grau máximo, é evidente que além deste agente patogênico, a autora foi exposta, em todos os períodos de trabalho, à inúmeros outros agentes igualmente nocivos. Assim, considerando a exposição da autora a agentes biológicos, faz jus à percepção do adicional de insalubridade, considerado o grau máximo (20%), mas da data da perícia realizada em Juízo (e descontado os valores eventualmente já pagos à requerente a este título no grau leve/médio), enquanto perdurar a exposição efetiva aos agentes nocivos. Adoto o entendimento consolidado no E. STJ, no sentido da irretroatividade do laudo pericial que atesta a existência de insalubridade: “(...) o pagamento do pretendido adicional de insalubridade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres a que estão submetidos os servidores, assim, não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir-se insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual” (REsp 1400637/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 24/11/2015).
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para condenar a UNIFESP ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo (20%) desde a data do laudo pericial produzido em Juízo (22.11.2024), descontados eventuais valores pagos administrativamente a este título, em graus inferiores (leve/médio). Quanto ao pedido de pagamento de adicional de irradiação ionizante, Julgo-o IMPROCEDENTE, com fundamento no artigo 487, I. do CPC. A correção monetária e os juros de mora incidentes sobre as diferenças apuradas devem obedecer ao que estabelece a Lei 11.960/09 e o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado por Resolução do Conselho da Justiça Federal. A autora recorreu. Alegou que faz jus ao recebimento do adicional por radiação ionizante. Aduziu que se ela usa o equipamento de proteção individual naturalmente está exposta a irradiação ionizante. Ademais, o relatório sempre é produzido em determinado momento, ou seja, naquela hora que é feita a medição. Nesse pensamento, em outros momentos podem ter outros níveis de exposição e, eventualmente, até faltar o EPI. Não tem razão a autora. Não há comprovação de que os níveis de exposição eram diferentes daqueles aferidos pela perícia, nem se pode partir da premissa que o EPI não foi utilizado. Além de todos os argumentos já apresentados na sentença anoto que não há razoabilidade no recebimento de dois adicionais pelo mesmo agente agressivo. Assim mantenho a sentença, não sendo devido o adicional por radiação ionizante uma vez pago o adicional por raios x. A ré também recorreu. Alegou que o adicional de insalubridade ou de irradiação ionizante só deverão ser pagos enquanto perdurar a situação de exposição a agentes insalubres acima do limite tolerado, nos estritos e precisos limites fixados pelo Ministério do Trabalho para o tema. Também não assiste razão à ré, uma vez que a autora, enfermeira, evidentemente está exposta ao agente nocivo biológico, conforme atestado pelo laudo pericial. Com efeito, veja-se o rol de atividades desempenhadas por ela: - Trabalha no setor de hemodinâmica (desde 2012). Com jornada de 24 horas semanais. por conta do raio x sempre utilizou dosimetro pessoal. - Sendo divida em 2 partes, ou seja sala de exames e o repouso. - Na sala de exames, onde prepara o paciente para o exame com material estéril, monitoriza, teste o acesso venoso e se necessário troca, assim como auxilia o médico durante todo o procedimento, sendo estes cateterismo cardíaco, angioplastia coronariana, cateterismo cardíaco direito e cateterismo congênito diagnostico e terapêutico. Ao término do exame faz os devidos curativos e transfere o paciente para o repouso, levando para o expurgo os materiais sujos. E posteriormente prepara a sala para o exame seguinte. - No repouso, faz a admissão dos pacientes, punciona acesso venoso, coleta os exames de sangue e laboratoriais, deixa os pacientes prontos para irem para a sala. Dispersa secreções. - Atendimento de paradas cardiorrespiratórias e outras intercorrência. Na época do COVID viraram referência. recebeu muitos pacientes de COVID para receber cateterismo. Desta forma não procede o inconformismo da ré. Dessa forma, estando a sentença recorrida em consonância com os critérios previstos em Lei, na Constituição Federal e na jurisprudência, adoto os mesmos fundamentos do aresto recorrido, nos termos do que dispõe o artigo 46, da Lei n.º 9.099/1995, c/c o artigo 1º, da Lei n.º 10.259/2001. Esclareço, a propósito, que o Supremo Tribunal Federal concluiu que a adoção pelo órgão revisor das razões de decidir do ato impugnado não implica violação ao artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, em razão da existência de expressa previsão legal permissiva. Nesse sentido, trago à colação o seguinte julgado da Corte Suprema: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. JUIZADO ESPECIAL. REMISSÃO AOS FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Controvérsia decidida à luz de legislações infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. O artigo 46 da Lei n. 9.099/95 faculta ao Colégio Recursal do Juizado Especial a remissão aos fundamentos adotados na sentença, sem que isso implique afronta ao artigo 93, IX, da Constituição do Brasil. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª Turma, AgRg em AI 726.283/RJ, Relator Ministro Eros Grau, julgado em 11/11/2008, votação unânime, DJe de 27/11/2008) Ante todo o exposto, NEGO PROVIMENTO AOS RECURSOS DA AUTORA E DA UNIFESP, e mantenho a sentença recorrida, nos termos da fundamentação acima. Sem condenação em custas e honorários. É o voto. E M E N T A ADICIONAIS. AGENTES BIOLÓGICOS E RADIAÇÃO IONIZANTE. PERÍCIA NÃO CONSTATOU A EXPOSIÇÃO DA AUTORA À RADIAÇÃO EM SEU AMBIENTE DE TRABALHO. ENFERMEIRA. DESCRIÇÃO DAS ATIVIDADES PERMITE ESTABELECER A EXPOSIÇÃO AO AGENTE BIOLÓGICO. DEVIDO O ADICIONAL POR INSALUBRIDADE POR EXPOSIÇÃO AO AGENTE BIOLÓGICO. MANTIDA A SENTENÇA. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma Recursal de São Paulo, por unanimidade, decidiu negar provimento ao recurso da parte ré e da parte autora., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCIO RACHED MILLANI