Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: RENATO RIGHI RESTAURANTE EIRELI Advogado do(a)
APELADO: OTAVIO ROMANO DE OLIVEIRA - SP231795-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004636-13.2021.4.03.6128 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM JUNDIAI
APELADO: RENATO RIGHI RESTAURANTE EIRELI Advogado do(a)
APELADO: OTAVIO ROMANO DE OLIVEIRA - SP231795-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM JUNDIAI
APELADO: RENATO RIGHI RESTAURANTE EIRELI Advogado do(a)
APELADO: OTAVIO ROMANO DE OLIVEIRA - SP231795-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Sr. Desembargador Federal COTRIM GUIMARÃES (Relator): A concessão do salário maternidade deve observar os requisitos previstos em lei. Anoto, de início, que se trata de impetração de mandado de segurança objetivando que, em razão da incompatibilidade com o trabalho remoto, haja pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes, em razão da lei nº 14.451/2021, buscando compensar/deduzir integralmente do salário maternidade todo o período de afastamento determinado pela lei em questão, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91. Quanto à ilegitimidade do INSS para figurar no polo passivo da ação que pleiteia a repetição de indébito tributário (contribuições previdenciárias), assiste razão ao recorrente. In casu, a desoneração tributária implicada é da competência da União, não do INSS: “TRIBUTÁRIO. INSS. LEI N. 11.457/2007. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CENTRALIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Com o advento da Lei n. 11.457/2007, as atividades referentes a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais vinculadas ao INSS foram transferidas à Secretaria da Receita Federal do Brasil, órgão da União, cuja representação, após os prazos estipulados no seu art. 16, ficou a cargo exclusivo da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para eventual questionamento quanto à exigibilidade das contribuições previstas no nas alíneas "a", "b" e "c" do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91, ainda que em demandas que têm por objetivo a restituição de indébito tributário. Recurso especial improvido.” (REsp 1355613/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 02/05/2014) A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas, previstas no artigo 20, da Lei nº 8.212/1991, é da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007. Acrescente-se, ainda, que eventuais débitos relativos às contribuições previdenciárias constituem dívida ativa da União, nos termos do art. 16, da Lei nº 11.457/2007. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS DO TRABALHO PRESENCIAL NA FORMA DA LEI 14.151/2021. PEDIDO INICIAL QUE VISA À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RECURSO PROVIDO. 1. A demanda objetiva suprir a lacuna legislativa apresentada pela Lei nº 14.151/2021, que determinou o afastamento das empregadas gestantes por tempo indeterminado, em decorrência da pandemia de COVID-19, sem considerar os casos nos quais a realização de trabalho não presencial pela empregada gestante estariam obstados pela própria natureza da atividade laboral realizada. 2. No presente caso, pretende-se desonerar o empregador da situação criada pela Lei nº 14.151/2021, viabilizando-se a compensação dos valores despendidos a título de remuneração da empregada gestante afastada com contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, conforme prevê o § 1º do artigo 72 da Lei nº 8.213/1991 ao dispor sobre o pagamento do salário-maternidade pelo empregador. 3. O pedido inicial não visa à concessão de benefício previdenciário às empregadas gestantes afastadas, mas sim à compensação tributária. 4. A competência para arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias objeto do pedido de compensação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009. 5. Não tem legitimidade passiva o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social, porquanto, desde o advento da Lei nº 11.457/2007, não é mais da referida autarquia a competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias a cargo do empregador. Precedente. 6. Agravo de instrumento provido. Agravo interno prejudicado. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5025059-45.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 28/06/2022, DJEN DATA: 04/07/2022) RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE DA FAZENDA NACIONAL PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. LEI 11.457/2007. TRANSFERÊNCIA DA RESPONSABILIDADE PELAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DO INSS PARA A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. (...) 2. O recolhimento dessas contribuições previdenciárias foi transferido à Secretaria da Receita Federal do Brasil pelo art. 2º da Lei 11.457/07, que previu, por outro lado, em seus arts. 16 e 23, a transferência da responsabilidade pela sua cobrança judicial para a Fazenda Nacional, de modo que à Procuradoria-Geral Federal compete apenas a representação judicial e extrajudicial do INSS. 3. Em outras palavras, da mesma forma que se atribui à Fazenda Nacional a legitimidade ativa para a cobrança judicial da dívida ativa da União Federal, atribui-se-lhe também a legitimidade, no caso, passiva, para a sua defesa em processos como o presente, em que se pleiteia a inexigibilidade de multa e juros de mora incidentes sobre o montante relativo ao recolhimento, em atraso, das contribuições previdenciárias mencionadas no art. 2o. da Lei 11.457/07... (STJ, REsp 1325977/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2012, DJe 24/09/2012) CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SAT/GIIL-RAT. ENQUADRAMENTO. FAP. ART. 22,§ 3º, DA LEI Nº 8.212/91 e LEI Nº 10.666/2003. DECRETO Nº 6.957/2009. LEGALIDADE. PROVA. DESNECESSIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. I - Prova documental requerida pelo autor que se afigura desnecessária no caso dos autos. Agravo retido desprovido. II - Ilegitimidade passiva do INSS que se configura na hipótese em face das previsões da Lei n.° 11.457/07. (TRF 3ª Região, SEGUNDA TURMA, AC 0000296-84.2010.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL PEIXOTO JUNIOR, julgado em 27/11/2012, e-DJF3 Judicial 1 DATA:06/12/2012) Dessarte, de rigor, reconheço a ilegitimidade passiva "ad causam" do Instituto Nacional do Seguro Social para figurar no polo passivo do feito.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004636-13.2021.4.03.6128 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES , GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM JUNDIAI
Trata-se de mandado de segurança impetrado por RENATO RIGHI RESTAURANTE EIRELI em face do GERENTE DO INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL DA AGÊNCIA DE JUNDIAÍ/SP, objetivando a concessão de salário maternidade às empregadas gestantes, afastadas em razão do disposto na Lei nº 14.151/2021 (Pandemia COVID-19), em razão da incompatibilidade do exercício laboral em à distância. Requer a declaração do direito de compensar/deduzir integralmente do salário maternidade todo o período de afastamento determinado pela lei em questão, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. Sentença (ID 257505370): concedeu em parte a segurança pleiteada, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para determinar o pagamento do salário-maternidade para a empregada gestante efetivamente afastada, durante todo o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus ou ulterior modificação do quadro normativo, possibilitando a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pago pela empresa autora à empregada gestante afastada de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91. Custas ex lege. Sem condenação em honorários. Sentença submetida a reexame necessário. Apelou o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS (ID 257505372). Aduz, em síntese, preliminarmente a incompetência da Justiça Federal, a ilegitimidade da empregadora para postular direitos em favor da empregada gestante e a ilegitimidade passiva do INSS e, quanto ao mérito, que a sentença merece reforma, em razão da legalidade estrita em matéria tributária, não havendo disposição normativa para o pagamento do salário maternidade, tampouco de sua compensação. Prazo para contrarrazões decorrido in albis. Devidamente processado o recurso, subiram os autos a esta E. Corte. O Ministério Público Federal, em segundo grau de jurisdição, manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 258093391). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 2ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5004636-13.2021.4.03.6128 RELATOR: Gab. 05 - DES. FED. COTRIM GUIMARÃES , GERENTE EXECUTIVO DO INSS EM JUNDIAI
Ante o exposto, acolho a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC e artigo 6º, §5º, da lei nº 12.016/2009. Segurança denegada. Sem honorários advocatícios, a teor do artigo 25 da Lei n.º 12.016/09 e Súmulas nos 512 do STF e 105 do STJ. Custas ex lege. Prejudicada a análise do mérito recursal e da remessa necessária. É como voto. COTRIM GUIMARÃES Desembargador Federal EXMO. SR. DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS FRANCISCO (Relator):
Trata-se de apelação interposta pelo Instituto Nacional do Seguro Social- INSS em face de sentença, proferida em mandado de segurança, que concedeu parcialmente a segurança a fim de “determinar o pagamento de salário-maternidade para a empregada gestante efetivamente afastada, durante todo o período de emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus ou ulterior modificação do quadro normativo, possibilitando a compensação dos valores correspondentes ao salário-maternidade pago pela empresa autora à empregada gestante afastada de suas atividades presenciais, em razão da atual pandemia de Covid-19, nos termos do artigo 72, §1º, da Lei nº 8.213/91”. O e. Relator acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva ventilada pelo INSS e julgou extinto o feito sem resolução de mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC e art. 6º, §5º, da Lei nº 12.016/2009, prejudicada a análise do mérito recursal e da remessa necessária. Contudo, peço vênia para divergir quanto à extinção do feito sem julgamento de mérito. Isso porque se discute, nos presentes autos, a possibilidade de equiparar os pagamentos realizados às empregadas gestantes afastadas ao salário-maternidade e compensá-los com as contribuições pagas à Previdência Social. Nesse cenário, foi o presente mandado de segurança impetrado em face do Gerente Executivo do INSS, tendo sido extinto sem julgamento de mérito em virtude da ilegitimidade da referida autoridade para figurar no polo passivo da demanda. O pedido veiculado na impetração não envolve a concessão de benefício previdenciário, mas a possibilidade de compensação tributária. A Lei nº 11.457/2007 unificou a Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária do Ministério da Previdência Social, criando a Secretaria da Receita Federal do Brasil. Assim, seu art. 2º da Lei nº 11.457/2007prevê que compete à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais. Ainda, o §3º do mesmo dispositivo determina que as obrigações previstas na Lei nº 8.212/1991, relativas às contribuições sociais, serão cumpridas perante a SRFB. No mesmo sentido, o entendimento desta E. Corte Regional: AÇÃO ORDINÁRIA. LEI Nº 14.151/2021. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO INSS. AFASTAMENTO DA EMPREGADA GESTANTE DO TRABALHO PRESENCIAL DURANTE A EMERGÊNCIA DE SAÚDE PÚBLICA. CORONAVÍRUS. IMPOSSIBILIDADE DE EXERCÍCIO DO TELETRABALHO NÃO ALTERA A NATUREZA DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO. AUSÊNCIA DA CONDIÇÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DO SALÁRIO-MATERNIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE DO TRABALHO EM HOME OFFICE PARA AS EMPREGADAS GESTANTES. 1. Conforme corretamente consignando na sentença: “A preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pelo INSS merece ser acolhida, uma vez que cabe à empresa o pagamento do salário-maternidade à segurada empregada e à União Federal (Receita Federal) compete a responsabilidade pela arrecadação, cobrança, administração e fiscalização das contribuições previdenciárias que eventualmente serão objeto da compensação pretendida, de modo que indevida a presença do INSS no polo passivo”. 2. O artigo 1º da Lei nº 14.151/2021 determina que no período em que durar a situação emergencial decorrente do Coronavírus as empregadas gestantes sejam afastadas do trabalho presencial e fiquem à disposição dos respectivos empregadores para exercer suas atividades em regime de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho à distância. 3.
Trata-se de situação excepcional causada pela pandemia da Covid19, de modo que eventual impossibilidade de exercício do teletrabalho em alguma área específica não tem o condão de alterar a natureza dos valores pagos a título de remuneração para o benefício previdenciário do salário-maternidade. 4. Não tendo ocorrido a condição prevista pelo artigo 71 da Lei nº 8.213/91 não há que se falar na responsabilização da autarquia previdenciária pelo pagamento da remuneração devida às empregadas gestantes. 5. Não há comprovação inequívoca de que há incompatibilidade do trabalho em home office para as empregadas gestantes da agravada e, ainda que assim não fosse, eventual incompatibilidade de desempenho da atividade laboral de empregadas gestantes em regime de teletrabalho deve ser objeto de debate no âmbito da relação de trabalho, não gerando qualquer obrigação da autarquia previdenciária em ressarcir ao empregador o valor correspondente. 6. PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União para julgar improcedente a demanda. Condenada a autora em verba honorária de R$ 5.000,00 (cinco mil Reais), a ser dividida entre as rés. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5024988-76.2021.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 29/09/2022, Intimação via sistema DATA: 30/09/2022) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMPREGADAS GESTANTES AFASTADAS DO TRABALHO PRESENCIAL NA FORMA DA LEI 14.151/2021. PEDIDO INICIAL QUE VISA À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RECURSO PROVIDO. 1. A demanda objetiva suprir a lacuna legislativa apresentada pela Lei nº 14.151/2021, que determinou o afastamento das empregadas gestantes por tempo indeterminado, em decorrência da pandemia de COVID-19, sem considerar os casos nos quais a realização de trabalho não presencial pela empregada gestante estaria obstada pela própria natureza da atividade laboral realizada. 2. No presente caso, pretende-se desonerar o empregador da situação criada pela Lei nº 14.151/2021, viabilizando-se a compensação dos valores despendidos a título de remuneração da empregada gestante afastada com contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de salários, conforme prevê o § 1º do artigo 72 da Lei nº 8.213/1991 ao dispor sobre o pagamento do salário-maternidade pelo empregador. 3. O pedido inicial não visa à concessão de benefício previdenciário à empregada gestante afastada, mas sim à compensação tributária. 4. A competência para arrecadação e fiscalização das contribuições previdenciárias objeto do pedido de compensação é da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 e do artigo 33 da Lei nº 8.213/1991, na redação dada pela Lei nº 11.941/2009. 5. Não tem legitimidade passiva o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), porquanto, desde o advento da Lei nº 11.457/2007, não é mais da referida autarquia a competência para arrecadar e fiscalizar as contribuições previdenciárias a cargo do empregador. Precedente. 6. Agravo de instrumento provido. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007166-07.2022.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 18/08/2022, Intimação via sistema DATA: 25/08/2022) Assim, entendo como correto o reconhecimento da ilegitimidade passiva do INSS para figurar na demanda. Todavia, o Código de Processo Civil traz em seu art. 321 o comando para que o juiz, verificando que a peça inicial não preenche os requisitos legais, não está acompanhada dos documentos indispensáveis à propositura da ação ou apresenta irregularidades capazes de dificultar o julgamento, determine ao autor que a emende, indicando, com precisão, o que deve ser corrigido ou completado. É verdade que a Lei nº 12.016/2009 traz normas especiais a serem aplicadas ao rito mandamental, determinando, em seu art. 10, que “a inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração”. Contudo, a despeito do primado hermenêutico da especialidade das normas, a racionalidade do sistema jurídico e a garantia da duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da Constituição) impõem que, mesmo em se tratando de mandado de segurança, seja aplicável o art. 321 do CPC/2015 para que sejam sanadas as irregularidades constatadas logo no início da tramitação do writ. Assim, ante a ilegitimidade passiva da autoridade coatora, o juiz de piso deve abrir prazo para que o impetrante regularize a autoridade coatora indicada no mandado de segurança. Nesse sentido, o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, bem como desta E. Corte Regional: AgInt no RMS 57.123/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 29/04/2019, DJe 10/05/2019; TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000194-54.2019.4.03.6134, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 15/12/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 21/12/2020; TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5003060-98.2019.4.03.6113, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 13/10/2020, Intimação via sistema DATA: 15/10/2020; TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004637-24.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 04/09/2019, Intimação via sistema DATA: 09/09/2019.
Ante o exposto, voto por anular a sentença e determinar a devolução dos autos ao juízo de origem para que seja oportunizada a regularização da autoridade coatora e determinado o prosseguimento do feito. E M E N T A TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. RECURSO PROVIDO. 1. O pedido inicial não visa à concessão de benefício previdenciário às empregadas gestantes afastadas, mas sim à compensação tributária. 2. A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas, previstas no artigo 20, da Lei nº 8.212/1991, é da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 3. Preliminar de ilegitimidade passiva acolhida. Prejudicada análise do mérito da apelação, bem como da remessa necessária. Segurança denegada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Segunda Turma, por maioria, acolheu a preliminar de ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora, para julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, VI, do CPC e artigo 6º, §5º, da lei nº 12.016/2009, e denegou a segurança, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Peixoto Junior e Valdeci dos Santos; vencidos os senhores Desembargadores Federais Carlos Francisco e Wilson Zauhy, que anulavam a sentença e determinavam a devolução dos autos ao juízo de origem, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.