Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: PET DOG INBOX LTDA - EPP Advogado do(a)
APELADO: GUSTAVO DA SILVA FERREIRA - MS17942-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002866-15.2020.4.03.6000 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Vistos, etc.
Cuida-se de mandado de segurança impetrado por Pet Dog Inbox Ltda com o objetivo de recolher o PIS e a COFINS, sem a inclusão em sua base de cálculo de valores relativos ao ICMS e ICMS-ST, bem como compensar/repetir as quantias indevidamente recolhidas a este título, nos cinco anos anteriores à impetração. Foi proferida sentença concessiva da segurança pelo r. Juízo a quo (ID n° 196254919) para: 1) reconhecer o direito da impetrante de apurar e recolher as contribuições (PIS e COFINS) sem o ICMS compor suas bases de cálculo; 2) reconhecer que a impetrante tem direito à compensação das quantias recolhidas indevidamente a tais títulos, observados o prazo prescricional quinquenal, as limitações impostas pelo artigo 26-A, da Lei nº 11.457/2007 (Incluído pela Lei nº 13.670, de 2018), a Lei nº 9.430/1996 e o trânsito em julgado desta sentença (art. 170-A do CTN). Os valores das parcelas recolhidas indevidamente deverão ser atualizados monetariamente, desde a data do recolhimento indevido (Súmula 162 do STJ) até a data da compensação, aplicando-se os parâmetros previstos no Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, na versão vigente por ocasião da elaboração da conta. A União é isenta de custas processuais (art. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996), mas deverá ressarcir a impetrante da quantia por ela adiantada. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009; Súmula 512/STF; Súmula 105/STJ). A decisão foi submetida ao reexame necessário. Inconformadas com a r.decisão, apela A União Federal, aduzindo, preliminarmente, a necessidade de sobrestamento do feito até a questão seja definitivamente julgada pelo STF bem como em virtude da possibilidade de modulação dos seus efeitos. No mérito, sustenta, em síntese, a necessidade de reforma do julgado, eis que o ICMS é parte integrante do preço da mercadoria ou da prestação do serviço, logo parte da receita bruta/faturamento da empresa, nos termos das Leis n° 9.718/1998, 10.637/2002, 10.833/2003, entendimento sedimentado no C.STJ, posteriormente positivado com a edição da Lei n° 12.973/2014, norma que não foi objeto de análise no julgamento do RE n° 574.706/PR, logo estando com sua constitucionalidade hígida, bem como em virtude do C.STF já ter adotado a chamada tese do “cálculo por dentro” de tributos, razões pelas quais, é devida sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Sustenta, ainda, a impossibilidade de aplicação do entendimento fixado no julgamento do tema n° 69 pelo C.STF ao pedido de exclusão do ICMS-ST, já que na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, razão pela qual não se cogita de exclusão de grandeza que compõe a operação, bem como em virtude da existência de norma expressa nesse sentido Diante disso, pugna pelo reconhecimento da ausência de interesse de agir da impetrante no tocante a esse pedido. Defende, ainda, que sob a ótica econômica, poder-se-ia cogitar que o ICMS-ST seja arcado pelo substituído, mas isso ocorre em momento anterior ao do faturamento. Ou seja, quando o faturamento ocorre não há repasse a ser feito ao ente estadual e a receita passa a integrar totalmente o patrimônio do contribuinte. Aduz, ainda, subsidiariamente, que a limitação o pedido de exclusão do ICMS-ST do substituído deve ser limitado àquele que revende ao consumidor final. Defende, ainda, a impossibilidade de deferimento de pedido de compensação de créditos previdenciários e fazendários, ante a ausência de comprovação da utilização do e-Social, a teor do disposto no art. 26-A da Lei n° 11.457/2007. Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte. O Ministério Público Federal opinou pelo prosseguimento do feito. É o breve relatório. Decido. O egrégio Superior Tribunal de Justiça afetou, em 07/12/2021, os Recursos Especiais n°s 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, como paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1125, no qual se busca definir a “Possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído.” A Primeira Seção do e. STJ determinou a suspensão dos recursos especiais ou agravos em recursos especiais em segunda instância, dessa forma, entendo ser necessário o sobrestamento do presente feito, até o julgamento final do tema em questão. Anote-se. Int. São Paulo, 18 de fevereiro de 2022.