Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DARLENE TAVARES DE CASTRO Advogados do(a)
AUTOR: PEDRO HENRIQUE TAVARES DOS SANTOS - SP399401, REINALD BUENO SANTOS - SP334370
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000469-45.2022.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. DARLENE TAVARES DE CASTRO, qualificada nos autos, propõe ‘Ação Previdenciária’, pelo procedimento comum, com pedido de tutela antecipada, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o reconhecimento de períodos como laborados em atividades especiais e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo, com o consequente pagamento das prestações vencidas, acrescidas de juros e correção monetária. Com a inicial, vieram documentos. Processo inicialmente distribuído ao Juizado Especial Federal de São Paulo, sendo redistribuído a este Juízo por força das decisões constantes do ID 239978991 – págs. 114/116 e 128. Pela decisão de ID 243343162, cientificada a parte autora da redistribuição da ação, concedidos os benefícios da justiça gratuita e determinada a emenda da petição inicial. Sobrevieram as petições de ID’s 243990720 e 256787444, com documentos. Nos termos da sentença de ID 270207333, indeferida a petição inicial em relação ao pedido de enquadramento como especial dos períodos de 04.12.2002 a 17.04.2019 (“FUNDAÇÃO CASA”) e de 23.10.2006 a 29.01.2009 (“FOBOS”). Determinado o prosseguimento da ação em relação aos demais pedidos, foi indeferido o pedido de tutela antecipada e ordenada a citação do INSS. Contestação apresentada ao ID 279654300, pela qual suscitada a preliminar de “Impugnação à assistência judiciária gratuita” e, no mérito, requerida a improcedência dos pedidos. Decisão de ID 297627533, mantendo a concessão dos benefícios da justiça gratuita para todos os atos processuais à autora. Conforme decisão de ID 308243896, instadas as partes à especificação de provas. Sobreveio manifestação da parte autora de ID 308674621. Não havendo outras provas a serem produzidas, vieram os autos conclusos para sentença, nos termos da decisão de ID 317065162. É o relatório. Decido. Julga-se antecipadamente a lide. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementados os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quase sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 109/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. Outrossim, nos termos do art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, vedada a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. A situação fática retratada nos autos revela que, em 22.07.2020, a autora formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, sendo vinculado ao NB 42/201.643.419-2. Realizada simulação administrativa de contagem de tempo de contribuição, computados 19 anos, 4 meses e 28 dias (ID 239978991 – págs. 75/78) até a DER, restando indeferido o benefício (ID 239978991 – pág. 92). Nos termos dos autos, considerando que houve indeferimento parcial da inicial (ID 270207333), conforme mencionado no relatório, a cognição judicial está afeta à análise dos períodos de 18.04.2019 a 31.08.2019 (“FUNDAÇÃO CASA”), de 01.11.2004 a 31.03.2005 (“COOPCARE”), de 01.05.2005 a 31.05.2006 (“COOPCARE”), de 01.10.2006 a 30.11.2006 (“PARAMÉDICA”), de 01.07.2014 a 31.08.2014 (“PARAMÉDICA”), de 01.10.2014 a 30.11.2014 (“PARAMÉDICA”), de 01.02.2015 a 28.02.2015 (“PARAMÉDICA”), de 01.08.2015 a 31.12.2016 (“BLUECOOP”), de 01.11.2017 a 30.04.2018 (“BLUECOOP”), como exercidos em atividades especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja pela atividade exercida, seja quando há aferição a determinados agentes nocivos, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou Perfil Profissiográfico Previdenciário - todos, contendo determinadas peculiaridades, além de contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. A função (ou atividade) de ‘enfermeiro’, até a vigência da Lei 9.302/95, estava inserida nas normas legislativas pertinentes, especificamente, no Código 1.3.2, do Decreto 53.831/64, e Código 1.3.4, do Decreto 83.080/79, com presunção absoluta de insalubridade. As funções de ‘atendente/auxiliar de enfermagem’ ou ‘técnica de enfermagem’ só seriam afetas a enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, tratar-se-ia das mesmas atividades, inclusive, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral, à sujeição a agentes biológicos infectocontagiosos. Após, somente seriam afetas ao enquadramento se, documentalmente, provado que, sob o aspecto fático, firmada a habitualidade e permanência, durante toda a jornada laboral à sujeição a agentes biológicos infectocontagiosos. Aliás, a partir de 28.04.1995, com o advento da Lei 9.032/95, necessária a existência de laudo técnico pericial à comprovação da especialidade do labor ou, no caso do PPP, menção a avaliações ambientais. Posteriormente a 05.03.1997, com o advento do Decreto 2.172/97, necessário o estrito enquadramento normativo. Com base em tal premissa, outras considerações não precisam ser feitas a se rechaçar, de plano, a análise dos períodos de 01.11.2004 a 31.03.2005 (“COOPCARE”), de 01.05.2005 a 31.05.2006 (“COOPCARE”), de 01.10.2006 a 30.11.2006 (“PARAMÉDICA”), de 01.07.2014 a 31.08.2014 (“PARAMÉDICA”), de 01.10.2014 a 30.11.2014 (“PARAMÉDICA”), de 01.02.2015 a 28.02.2015 (“PARAMÉDICA”), de 01.08.2015 a 31.12.2016 (“BLUECOOP”) e de 01.11.2017 a 30.04.2018 (“BLUECOOP”), como exercidos em atividades especiais, na medida em que não há quaisquer dos documentos específicos (DSS 8030 e laudo pericial, ou PPP) atrelados a tais períodos; anotações na CTPS e declarações emitidas pelo sindicato da classe profissional, se o caso, por si só nada comprovam. Além disso, a produção de prova oral e/ou pericial, caso requerida, seria impertinente, haja vista a ausência de elementos materiais específicos imprescindíveis, bem como pela falta de diligências da parte interessada, junto às empregadoras, na obtenção da documentação pertinente. Com relação ao período de 18.04.2019 a 31.08.2019 (“FUNDAÇÃO CASA”), trazidos aos autos o PPP de ID 239978991 – págs. 04/06, emitido em 16.10.2019, que assinala o exercício do cargo de “Auxiliar de enfermagem”, com exposição a “microrganismos”, sendo consignada a eficácia dos EPI’s, fator por si só hábil a rechaçar a especialidade do labor. Ademais, a partir de 06.03.1997, necessário seria o estrito enquadramento previsto pelo Decreto 2.172/97, com a menção da exposição aos agentes nocivos biológicos em estabelecimentos de saúde, em contato com pacientes portadores de doenças infectocontagiosas ou com manuseio de materiais contaminados, situação não demonstrada no caso. Assim, não há respaldo ao reconhecimento dos períodos, ou parte deles, como exercidos em atividade especial. Posto isto, a teor da fundamentação supra, julgo IMPROCEDENTE o pedido, relativo ao cômputo dos períodos de 18.04.2019 a 31.08.2019 (“FUNDAÇÃO CASA”), de 01.11.2004 a 31.03.2005 (“COOPCARE”), de 01.05.2005 a 31.05.2006 (“COOPCARE”), de 01.10.2006 a 30.11.2006 (“PARAMÉDICA”), de 01.07.2014 a 31.08.2014 (“PARAMÉDICA”), de 01.10.2014 a 30.11.2014 (“PARAMÉDICA”), de 01.02.2015 a 28.02.2015 (“PARAMÉDICA”), de 01.08.2015 a 31.12.2016 (“BLUECOOP”) e de 01.11.2017 a 30.04.2018 (“BLUECOOP”), como exercidos em atividades especiais, e a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, pleito afeto ao NB 42/201.643.419-2. Condeno o autor ao pagamento da verba honorária, arbitrada em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a execução, nos termos do artigo 98, parágrafos 2º e 3º do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. No silêncio, decorrido o prazo legal sem recursos, com o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo definitivo. P.R.I. SãO PAULO, 19 de junho de 2024.