Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO, NEO NET BRASIL S.A. Advogado do(a)
APELANTE: CELIA REGINA ALVARES AFFONSO DE LUCENA SOARES - SP114192-A Advogados do(a)
APELANTE: DIOGO SQUEFF FRIES - RS69876-A, LUCAS AUGUSTO MICHELIN GOBBO - SP457007-A, RICARDO QUASS DUARTE - SP195873-A
APELADO: NEO NET BRASIL S.A., EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO Advogados do(a)
APELADO: DIOGO SQUEFF FRIES - RS69876-A, RICARDO QUASS DUARTE - SP195873-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0009485-52.2011.4.03.6100 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de ação de cobrança ajuizada por Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - INFRAERO em face de NEONET Brasil S/A objetivando o pagamento de encargos contratuais decorrentes da rescisão contratual entre as empresas. Narra a INFRAERO que deu início a um processo licitatório através do Edital de Licitação – CP n. 003/SRGR-SBGR/2004 cujo objeto seria a “concessão de uso de uma área de 12.500 m² (doze mil e quinhentos metros quadrados), destinada à construção e operação comercial de um centro de serviços e conveniência, voltado para o atendimento de público empresarial, ancorado pelo setor de tecnologia da informação, localizada no Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos [...] Do respectivo Edital e anexos respectivos, constou o detalhamento de todos os processos de execução das obras e serviços necessários para a implantação do empreendimento, com base no projeto básico e de acordo com as normas da ABNT, para um empreendimento com 03 pavimentos principais de 12.500 m² cada, na conformidade com a respectiva cláusula 1.3.1 do Edital”. O investimento total previsto para a área seria de R$ 53.284.981,00 (cinquenta e três milhões, duzentos e oitenta e quatro mil e novecentos e oitenta e um reais) durante um período de 15 (quinze) anos, de acordo com o Estudo de Viabilidade Econômico-Financeira. A parte ré, então denominada Consórcio Mundo-E, sagrou-se vencedora do certame, adjudicando-se o objeto da licitação em 15 de julho de 2004, com a posterior celebração do Contrato de Concessão de Uso de Área n. 02.2004.057.0157, com prazo de 180 (cento e oitenta) meses, sendo de 24 (vinte e quatro) meses a previsão para término da execução de obras e/ou serviços. No entanto, a INFRAERO alega que a parte ré não cumpriu com as obrigações presentes no contrato firmado, em especial, a apresentação dos projetos, início e término das obras, o que ensejou o atraso injustificado das obras e culminou na sua rescisão. Argumenta que o contrato previa a apresentação de um projeto básico e que a concessionária ré "acabou por ocasionar o descumprimento pleno às regras editalícias e objeto contratado ao apresentar à INFRAERO um ‘Master Plan’ em irrefutável fuga ao objeto contratado, além de provocar modificações de áreas, prazos de vigência contratualmente previstos segundo indicados supra, alteração para maior do investimento com o consequente aumento do prazo de amortização, é irrefutável o descumprimento das cláusulas editalícias e contratuais que anuiu por ocasião da apresentação da proposta comercial, conforme carta de apresentação da proposta comercial (v. doc. 15) assim como às obrigações contratadas no instrumento respectivo (vide doc. 21) [...] Cabível salientar, Excelência, que devido à apresentação pela Ré do ‘Master Plan’ seguiram-se inacabáveis análises e reuniões internas, face ao descumprimento contratual promovido pela Ré, pois inegavelmente descumpriu as obrigações pactuadas com o consequente detrimento do interesse público então almejado pela Administração, que se cingia ao citado empreendimento idealizado, que proporcionaria ao Aeroporto inconteste melhoria, otimização do atendimento ao usuário, sem falar nas oportunidades de trabalho e emprego que suscitaria, bem assim ao progresso local”. Por sua vez, a parte ré apresentou novo projeto dimensional, em 20 de dezembro de 2005, que restou rejeitado tecnicamente pela INFRAERO. Não obstante, seguiu-se autorização do desenvolvimento do projeto básico e do plano diretor do empreendimento pela INFRAERO através de autorização que contemplou a modificação dos prazos e novas condições comerciais. Aduz a INFRAERO que o referido instrumento aditivo que "ensejou a modificação contratual, foi assinado apenas por um Diretor, sendo encaminhado à Coordenação de Auditoria de Acompanhamento e Gestão, por meio da CF n. 15025/DF/2006 à pedido do Diretor Financeiro que o assinaria, mas não o fez, culminando na realização da já mencionada Auditoria Especial sobre o assunto, por força da solicitação do Conselho de Administração da INFRAERO [...] Não obstante a instauração de auditoria interna quanto à contratação, assim como os processos instaurados nos órgãos de controle externos, alguns que tramitaram e outros que tramitam junto à Procuradoria da República de Guarulhos, à Procuradoria da República do Distrito Federal e Controladoria Geral da União (CGU), em resposta à correspondência da Ré, a INFRAERO a comunicou sobre a não publicação do termo aditivo – pois que inexistente o ponto de vista legal ante a falta da publicação, e que vigoravam as cláusulas do contrato assinado em 16/12/2004 [...] Várias outras correspondências e notificações foram trocadas entre as partes, sendo paulatinamente restituídos à Ré os projetos apresentados à Autora (básico, plano diretor, de arquitetura, sistemas elétricos e eletrônicos, hidráulica, combate a incêndio, projeto executivo do pavimento térreo, de fundações, projeto específico para instalações do canteiro. de obras), eis que ou não foram aprovados ou foram considerados com restrições à aprovação pela Gerência de Engenharia do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos), não obstante a reapresentação de projeto executivo sendo salutar destacar que muitos deles foram encaminhados para análise do COMAER, restando sobejamente evidenciado o absoluto descumprimento das obrigações contratadas pela Ré”. Com a alegação de descumprimento, a INFRAERO notificou a concessionária ré através da CF nº 23414/DC/2008 da rescisão unilateral do contrato nos com fundamento no artigo 78, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93. Alegou, ainda, a violação do item 19.1 das Condições Gerais Anexas ao Termo de Contrato e afronta aos itens 2.3 a 2.12 e 3.1.1 das Condições Especiais Anexas ao Termo de Contrato. Posteriormente, o Conselho de Administração da INFRAERO, em reunião realizada em 07 de junho de 2010, por unanimidade, ratificou a decisão da Diretoria Executiva quanto à rescisão do TC nº 02.2004.057.0157, firmado com a NEONET Brasil S/A. Por fim, sustentou a INFRAERO que a parte ré se tornou inadimplente no que concerne aos pagamentos mensais e que a soma dos débitos referentes à rescisão unilateral do contrato corresponde ao valor de R$ 4.663.050,00 (quatro milhões, seiscentos e sessenta e três mil e cinquenta reais). Pleiteou a procedência do pedido da ação com a condenação da empresa Ré ao pagamento do principal, acrescido da multa e cominações contratuais e/ou execução da garantia. A NEONET Brasil S/A ofertou contestação arguindo, preliminarmente, a inépcia da inicial, em razão de contradições e ausência de ordem cronológica na apresentação dos fatos; a ausência de interesse de agir, ante a manifestação do órgão superior de deliberação da autora que determinou a rescisão do contrato por ausência de interesse público, e ratificou a decisão da Diretoria Executiva que determinou a devolução dos valores pagos pela NEONET a título de concessão de área; e a impossibilidade jurídica do pedido, haja vista que a área objeto da concessão jamais foi entregue ou repassada à concessionária ré, o que impossibilitaria a cobrança pela concessão de uso. No mérito, alega que o contrato firmado entre as partes possuía características próprias e complexidade única, considerando que o estudo preliminar e o anteprojeto poderiam sofrer modificações e alterações no decorrer do trabalho. Aduz que apresentou informalmente o que denominou “Master Plan” e, em 14 de janeiro de 2005 realizou reunião inicial para esclarecimento de dúvidas e apresentação dos documentos relativos ao projeto básico. Em 23 de fevereiro de 2005, a autora comunicou a necessidade de melhorias e complementações a fim de possibilitar interferências futuras com o aeroporto, em especial a estação de trem metropolitano – o que não estava previsto. Afirma que a exigência, não prevista no edital, imposta pela autora dificultou o planejamento do empreendimento que deveria ocorrer em consenso com todas as gerências do aeroporto. Todavia, as interferências com a operação aeroportuária acabaram por dificultar muito o regular desenvolvimento do contrato. Ainda, em abril de 2005, a concessionária ré protocolou correspondência nos seguintes termos: “(...) manifestando sua preocupação em relação aos prazos fixados no contrato, a um porque até aquela data, descumpridos pela Infraero, e, a dois, porque a complexidade do empreendimento e as interferências não previstas já indicavam a necessidade de alongamento dos mesmos [...] Na mesma correspondência, com o objetivo de cumprir o prazo para entrega das obras, qual seja o prazo de 24 meses, a Ré propôs a utilização do sistema fast track (desenvolvimento do projeto executivo concomitantemente à realização da obra), pedindo autorização para a Autora, que não se pronunciou prontamente deixando o assunto [...] Informou também que ao desenvolver o projeto básico verificou que ‘será necessário à perfeita adequação técnica de engenharia da obra concebida, utilizar-se de algum espaço ocupado pela área de estacionamento do aeroporto para colocação da fundação’. Também com relação a este ponto a área de engenharia não se manifestou conclusivamente dizendo que seria necessário ouvir a Gerência Comercial (...)”. Afirmou ainda a existência de dificuldades de comunicação; falta de independência da Regional Sudeste para tomada de decisões, a qual dependia das decisões de sua Diretoria, fator determinado pela Autora que muito contribuiu para os atrasos verificados; a falta de sintonia entre as Diretorias Comercial e de Engenharia da Autora; a autorização para apresentação do projeto básico em 14 de julho de 2005; a interferência das Diretorias Comercial e de Engenharia, e que “superado um problema, outro aparecia, diga-se, sempre por falta de segurança da equipe técnica da Autora que mostrava receio com as interferências do empreendimento na operacionalidade do Aeroporto. Equacionadas as primeiras questões (pavimentos, altura, etc.) agora ficou relevante a questão da projeção do empreendimento, a qual se anote estava equivocada no próprio Edital e dependia da definição do local da estação do trem, que por sua vez àquela altura não existia [...] Em 20.12.2005 (doc. 20) a Ré apresentou a segunda versão projeto, que conforme manifestações (doc. 21) foi considerado, pela Regional satisfatório, inclusive quanto a altura no limite estabelecido, tendo sido na sequência autorizada a execução dos serviços de topografia e sondagens para o regular desenvolvimento do projeto básico. Inverídica, portanto, a afirmação constante no item 16 da inicial no sentido de que tal projeto foi rejeitado”; a autora jamais cumpriu o prazo de 15 (quinze) dias para a análise dos projetos, extrapolando-os sistematicamente; que não obteve resposta quanto aos seus pedidos de autorização para execução dos serviços de topografia e quanto ao Plano Diretor apresentado e plantas de projeção; que é “juridicamente impossível que sem qualquer ressalva, advertência ou aplicação de penalidade, depois de reconhecer o comprometimento dos prazos e do que foi estipulado no contrato, e de propor o aditamento ao contrato, venha a Autora, em contradição com os atos por ela mesma praticados, alegar o descumprimento dos prazos, como se todas as ações e manifestações para a continuidade do contrato não tivessem existido [...] Tanto é assim que a proposta de aditamento para correção dos prazos foi aceita pela Ré, o Termo Aditivo (doc. 23) foi aprovado pela Procuradoria Jurídica em manifestação de 17 de julho de 2006 (doc. 24), foi assinado pela Ré, enviado para a Diretoria Comercial da Autora que também o assinou. Na sequencia, conforme se demonstrará o Diretor Financeiro da Ré, na prática, suspendeu a execução do contrato e daí para frente, todo o contrato, por responsabilidade exclusiva da Autora foi inviabilizado”; a realização de Auditoria Especial, solicitada pelo Diretor Financeiro, a qual não foi dada conhecimento ao Diretor Comercial, responsável pela execução do contrato; que o projeto foi aprovado com ressalvas, e a ordem de ocupação para o início da execução das obras foi condicionada à aprovação dos projetos de arquitetura no COMAER, apresentação de licença ambiental e seguro garantia, e, após o preenchimento dos requisitos, a expedição da ordem de ocupação mais uma vez não ocorreu; que notificou a autora por correspondência e notificação extrajudicial solicitando a imediata expedição da ordem de início das obras, e não obteve resposta; que a Diretoria não daria provimento a qualquer ação antes da conclusão da apuração das responsabilidades em sindicância, o que comprova a efetiva suspensão o contrato pela INFRAERO; que em 24 de março de 2008 a Procuradoria Jurídica da autora emitiu parecer sugerindo a rescisão do contrato, nos termos do artigo 78, I, da Lei n. 8.666 de 1993, cuja notificação operou-se em 03 de abril de 2008; cinco meses depois, foi expedida nova notificação de intenção de rescisão, motivada no descumprimento de cláusulas e prazos contratuais por afronta aos itens 2.3 a 2.12 das condições anexas ao contrato, n. 3.1.1, 19.1, bem como por infringência ao artigo 78, I e II, da Lei n. 8.666 de 1993; que em junho de 2009, a Procuradoria emite novo parecer em que reitera as alegações anteriores, e que a rescisão deveria ser dar por ausência de interesse público, indicando que a decisão deveria ser tomada pela Diretoria Executiva e aprovada pelo Conselho de Administração da Autora, a proposta “culminou na tal IP no. 137/2009 (fls. 884) votada na Reunião Ordinária da Diretoria Executiva da Infraero realizada em 04/06/2009, cuja cópia encontra-se às fls. 892/895 (Ata n. 18/2009 – Reunião Ordinária da Diretoria Executiva em 04/06/2009). Consoante tal deliberação, infere-se a rescisão se deu com fundamento no inciso XII do artigo 78 da Lei no. 8.666/93 [...]”. Argumenta que após a impetração de mandado de segurança para obter vista dos autos, impugnou os documentos apresentados no processo administrativo, e solicitou manifestação conclusiva sobre suas defesas prévias apresentadas, as quais foram apreciadas apenas em 09 de setembro de 2010. Aduz que manteve a boa-fé durante a execução do contrato e que houve a confissão extrajudicial da autora, ao afirmar que a rescisão ocorrera por ausência de interesse público. Por fim, sustenta que o período afirmado como devido pela autora seria incorreto, pois “foi a autora que promoveu uma intenção de notificação nula, demorando mais de seis meses para verificar tal nulidade e depois mais de dois anos para dar resposta em relação às Defesas Prévias apresentadas. Assim, mesmo que se admita, por amor ao debate, que a Ré fosse devedora de eventual valor, não seria razoável admitir a cobrança de período em que a própria Autora procrastinou a decisão. Repita-se para ilustrar que a primeira defesa prévia foi apresentada pela Ré em abril de 2008 sendo que a Autora somente deliberou sobre a rescisão ou não do contrato em agosto de 2010, ou seja, um ano e meio depois. Esse lapso de tempo é de responsabilidade exclusiva da Autora”. Requereu a extinção do processo, ou, no mérito, a sua improcedência. Na sequência, a concessionária ré ofereceu reconvenção na qual sustentou o direito à devolução dos valores pagos, em razão da rescisão unilateral com fundamento no interesse público, bem como pela impropriedade da cobrança, a partir de janeiro de 2007, com fulcro no item nº 1.4 do contrato, eis que não estava em operação, e o cronograma de execução contratual foi comprometido a pedido da reconvinda. Requereu a procedência do pedido da reconvenção para “[...] condenar a Reconvinda ao pagamento dos valores pagos nos termos do inciso II do § 2º do artigo 79 da Lei 8666/93, vale dizer, os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da sua rescisão, conforme planilha abaixo descrita que, atualizado perfaz a cifra de R$ 760.318,38 (setecentos e sessenta mil, trezentos e dezoito reais e trinta e oito centavos) [...]”. A autora/reconvinda ofertou contestação à reconvenção na qual arguiu preliminares de ausência de interesse de agir, pois a “Reconvinte tenta discutir matéria estranha à ação de cobrança, buscando sem sucesso, evidenciar que não tenha agido com culpa quanto às cláusulas e condições contratuais e editalícias, eis que muito embora tenha apresentado reconvenção à ação de cobrança, se vê, em verdade, que a reconvenção reveste-se da tentativa da Ré em rever por meio impróprio, a decisão administrativa de rescisão contratual unilateral”. Arguiu, ainda, a inépcia da petição inicial, pela falta dos documentos indispensáveis à propositura da ação. No mérito, sustentou a legitimidade das cobranças e dos pagamentos efetuados pela ré/reconvinte, eis que decorrem do contrato de concessão de uso de área, TC n. 02.2004.057.0157, ao qual a parte anuiu. Alega que a documentação apresentada não “tem o condão de refutar os argumentos da Reconvinda na ação principal – cobrança, eis que a reconvinte deveria ter impugnado o débito em cobrança, questionar o período de cobrança, a validade da cláusula em cobrança, juros, mora, entretanto denota-se que nada disso fez, tendo se limitado a fugir do objeto da ação, implicando todavia em confissão e revelia [...] A documentação que a Reconvinte junta aos autos confirma que o descumprimento e modificação unilateral por ela provocado foi se consolidando no decorrer do prazo contratual, em detrimento do decurso do prazo para início da execução do objeto contratual, em seu desfavor portanto, o que culminou na rescisão do contrato em 31 de outubro de 2010, após ratificação da Diretoria Executiva proferida em reunião realizada em 04/06/2009, segundo Informação Padronizada n. 137/PRPJ/2009 quanto ao contrato, bem como os termos da análise jurídica estabelecida em parecer nº 083/PRPJ/2009, consoante docs. 39/44 acostados à peça vestibular”. Requereu a extinção da reconvenção, ou, no mérito, a sua improcedência. A ré/reconvinte apresentou réplica. Posteriormente, a concessionária ré apresentou petição dispensando a produção de novas provas e requerendo o julgamento antecipado do feito. Foi proferida sentença monocrática conjuntamente nos presentes autos e no processo nº 0015569-98.2013.4.03.6100, nos seguintes termos: "1.
Diante do exposto, no Processo n. 0009485-52.2011.403.6100, rejeito o pedido da INFRAERO de condenar “[...] a empresa Ré ao pagamento do principal, acrescido da multa e cominações contratuais e/ou execução da garantia, segundo previsão contratual indicada acima [...]”. Acolho o pedido da NEONET, deduzido na reconvenção, para “[...] condenar a Reconvinda ao pagamento dos valores pagos nos termos do inciso II do § 2º do artigo 79 da Lei 8666/93, vale dizer, os pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da sua rescisão, conforme planilha abaixo descrita que, atualizado perfaz a cifra de R$ 760.318,38 (setecentos e sessenta mil, trezentos e dezoito reais e trinta e oito centavos) [...]”. No Processo n. 0015569-98.2013.4.03.6100, acolho em parte o pedido. Acolho para condenar a Ré ao pagamento dos danos emergentes no valor total de R$ 5.896.956,23 (cinco milhões, oitocentos e noventa e seis mil, novecentos e cinquenta e seis reais e vinte e três centavos), valor este atualizado para R$ 11.561.754,76 (onze milhões, quinhentos e sessenta e um mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e setenta e seis centavos) na data da entrega do laudo; e condenar a Ré no pagamento dos lucros cessantes no valor histórico de R$ 4.571.065,94 (quatro milhões, quinhentos e setenta e um mil e sessenta e cinco reais, e noventa e quatro centavos), valor este que atualizado perfaz a quantia de R$ 7.457.894,18 (sete milhões, quatrocentos e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro reais e dezoito centavos), na data da entrega do laudo. Rejeito o pedido de “[...] condenar a Ré ao custo de oportunidade perdida pela Neonet que deixou de utilizar os seus recursos pessoais, materiais e financeiros em outro projeto naquela oportunidade, custo esse a ser arbitrado por V. Exa [...]”. O cálculo de atualização será realizado conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, do Conselho da Justiça Federal, que estiver em vigor na data da conta. A resolução do mérito dá-se nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. 2. Condeno a INFRAERO a pagar à NEONET as despesas que antecipou, com atualização monetária desde o dispêndio. E os honorários advocatícios que fixo em 2,5% sobre o valor somado das condenações, do Processo n. 0009485-52.2011.4.03.6100, e Processo n. 0015569-98.2013.4.03.6100)." A parte autora e a ré opuseram embargos de declaração que foram rejeitados pelo MD. Juízo a quo. A empresa BI Investimentos Ltda ingressou com pedido para integrar a lide na condição de assistente simples da parte ré ante a sua situação de acionista da referida concessionária. A autora INFRAERO interpôs recurso de apelação sustentando, em síntese, error in judicando em virtude da não apresentação do projeto básico exigido pelo Edital de Licitação, o que autorizaria a hipótese de rescisão unilateral do contrato. Afirma que a ausência de rescisão contratual ensejaria enriquecimento sem causa da concessionária ré. Alega, ainda, que a concessionária ré descumpriu os prazos estipulados, o formato da obra e as fases transcritas no contrato, sendo absolutamente correta a rescisão unilateral adotada pela autora. Por fim, argumenta que os valores a serem ressarcidos pela autora foram calculados erroneamente. Por sua vez, a ré NEONET Brasil S/A também apresentou recurso de apelação pleiteando a majoração da condenação aos lucros cessantes, bem como a condenação da autora aos valores referentes ao "custo de oportunidade". Requer, ainda, a fixação nominal dos juros de mora independentemente do Manual de Cálculos da Justiça Federal, bem como a majoração dos honorários advocatícios. Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional. É o relatório. V O T O O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN MAIA: Pedi vista dos autos para melhor análise da questão posta a deslinde. Primeiramente, cumpre observar que os processos nº 0009485-52.2011.4.03.6100 e 0015569-98.2013.4.03.6100 são conexos, razão pela qual serão analisados conjuntamente. Em que pese a fundamentação do e. Relator, peço vênia para divergir em relação aos danos emergentes e aos lucros cessantes. Quanto aos danos emergentes, há de se considerar a culpa concorrente da concessionária pelo atraso durante as tratativas acerca dos projetos de construção e execução das obrigações contratadas. Ainda que não tenha havido publicação, constam da proposta de Termo Aditivo nº 176/06 (IV)/0057, assinada pelas partes, as seguintes informações na introdução: “Considerando - que o contrato não foi executado nas bases pactuadas em razão da complexidade de seu objeto que resultou na necessidade para ambas as partes de mais prazo para aprofundamento dos estudos preliminares, não concorrendo nenhuma delas com culpa;” (id. 262638382 – fl. 02) No mesmo sentido, o Despacho/C Nº 1607/PJGR/2006, de 17 de julho de 2006, assinado pela Procuradora Chefe Regional, assim dispõe sobre a culpa das partes: “Versa o presente sobre proposta para alteração do contrato de concessão de uso com investimento n. 02.2004.057.0157 formalizado com a Neonet S.A. para construção e operação de Centro de Serviços e Conveniência. Conforme se verifica da análise dos documentos que constam do processo de contratação, o cumprimento dos prazos pactuados no contrato foi prejudicado. De acordo do que consta dos documentos podemos inferir tal inadimplência não ocorreu por culpa das partes, ou seja nem o contratado e nem a INFRAERO concorreram com culpa, sendo certo que o atraso se justifica diante da própria natureza da contratação. Com efeito, em que pese o fato de o contratado fornecer não só as referências e critérios para a elaboração do projeto de construção, como também esclarecer os parâmetros necessários para tanto, as informações ali colocadas não foram suficientes para, diante da complexidade para edificar em áreas aeroportuárias, equacionar todas as questões que surgiram já quando das consultas prévias para iniciar a elaboração do projeto. A partir da apresentação do projeto básico, constatamos que justificadamente ambas as partes provocaram atrasos no cumprimento dos prazos.” (id. 255316145 – fl. 763) A corroborar o exposto, quando questionado se a empresa concessionária havia cumprido corretamente os prazos do contrato, o expert respondeu negativamente, tendo em vista que “diversos foram os reajustes de datas em função de reuniões e acordos realizados entre as partes, motivo pelos quais as datas definidas originalmente não foram cumpridas” (id. 262638287 – fl. 719v). Estabelecida a culpa concorrente, deve-se observar o teor do art. 945 do Código Civil, in verbis: Art. 945. Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano. Na hipótese vertente, consideradas as peculiaridades do caso concreto, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que o valor devido a título de danos emergentes deve ser reduzido em 30% (trinta por cento), totalizando o montante atualizado de R$ 8.093.228,33 (oito milhões, noventa e três mil, duzentos e vinte e oito reais e trinta e três centavos). Passo à análise dos lucros cessantes. Segundo ensinamento de Hans Albrecht Fischer, in A Reparação dos Danos no Direito Civil, 1938, Editora Saraiva, p. 51: “Não basta, pois, a simples possibilidade da realização do lucro, mas também não é indispensável a absoluta certeza de que êste se teria verificado sem a intercedência do evento danoso. O que deve existir é uma certa probabilidade objectiva, que resulte do «curso normal das coisas» e das «circunstâncias especiais do caso concreto». As meras hipóteses ou possibilidades de lucro (Gewinnchancen) não são consideradas pelo direito como lucro frustrado para efeitos de indemnização civil. É certo que a possibilidade de importantes benefícios firmada por uma probabilidade exígua e a de lucros insignificantes proposta por uma poderosa verossimilhança, podem apresentar-se como «chances» do mesmo valor económico. Contudo, a lei só aprecia como lucro frustrado a segunda.” Nesses termos, entendo que o contrato celebrado com a SIEMENS LTDA (id. 262638538) não pode ser considerado para fins de lucros cessantes. O documento apresentado pela autora é intitulado “Instrumento de Desenvolvimento de Unidade Comercial e de Locação de Espaço e outras avenças”, e foi assinado em 13/12/2006, quando a autora já estava ciente das falhas presentes no edital e na contratação, como demonstrado no despacho retro transcrito (id. 255316145 – fl. 763). Quanto ao conteúdo da avença, destaco o seguinte trecho: “CLÁUSULA SEGUNDA – DA LOCAÇÃO 2.1 Pelo presente instrumento, mediante o pagamento do correspondente aluguel pela SIEMENS, a NNB compromete-se a dar em locação para a SIEMENS, o ESPAÇO com aproximadamente 1.964m² (um mil, novecentos e sessenta e quatro metros quadrados), indicados na planta integrante deste instrumento – Anexo III, localizado no mezanino do primeiro piso e denominado “Centro de Convivência Empresarial – ESE/CSE”, para os fins abaixo especificados e consoantes as cláusulas e condições do presente instrumento. 2.2 A presente locação dará início a partir do término das obras de Adequação do ESPAÇO, ou do Início da Operação do BIC, a que acontecer por último. A esta data, será dado o nome de Data de Início do Contrato.” (id. 262638538 – fl. 04) Em contrapartida, verifica-se que a empresa encaminhou as 3 vias do projeto de arquitetura e de demolições à INFRAERO em 23/01/2007 (id. 262638392), ou seja, no momento da assinatura do contrato acima, tinha plena ciência de que os projetos para a construção sequer haviam sido aprovados. Ora, ainda que o contrato tivesse previsão no sentido de que a concessionária entregaria o espaço de locação em “osso” (“shell”), é certo que, no momento do acordo, o espaço nem mesmo existia e as tratativas com a INFRAERO se arrastavam desde a assinatura do contrato, estando a realização das obras comprometida. Destaque-se, ainda, que a autorização para a implantação do canteiro de obras apenas ocorreu em 09/02/2007. Em se tratando de lucro hipotético e remoto, é incabível o ressarcimento pleiteado. Nesse sentido, inclusive, destaco os seguintes julgados do C. STJ: AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. CULPA DA CONSTRUTORA. NÃO OBTENÇÃO DE FINANCIAMENTO PERANTE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. LUCROS CESSANTES. DESCABIMENTO. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO CONTRATO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Quanto aos lucros cessantes, a decisão agravada, com base nos fatos consignados pelo Tribunal a quo, fez observar a jurisprudência do STJ que não admite a indenização de lucros cessantes sem comprovação, rejeitando os lucros hipotéticos, remotos ou presumidos, incluídos nessa categoria os lucros que supostamente seriam gerados pela rentabilidade de atividade empresarial, que nem sequer foi iniciada. 2. Quanto à cláusula penal compensatória, exigida pela parte compradora, ora recorrente, consoante acórdão recorrido, o contrato estabelecido previu a aplicação de multa contratual a título de perdas e danos especificamente para o caso de atraso na entrega da obra pela demandada, sendo que, em virtude do caráter bilateral e sinalagmático de tal pacto, necessária prévia estipulação entre as partes para que, então, a cláusula possa ser considerada lícita e exigível. A cláusula foi fixada, por mútuo consenso, especificamente para o caso de inexecução contratual imputável aos adquirentes do imóvel, e não para o caso de inadimplemento da vendedora (e-STJ, fls. 540/541). Conclui-se não ser aplicável ao caso o Tema 971 do STJ. 3. Agravo interno desprovido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.862.981/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 27/6/2024.) – grifei AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CESSÃO DE TÍTULO PATRIMONIAL. DANOS MATERIAIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 356/STF. LUCROS CESSANTES NÃO CARACTERIZADOS. DANOS INDIRETOS E HIPOTÉTICOS. SÚMULA 83/STJ. DISTRIBUIÇÃO DA SUCUMBÊNCIA. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO DAS CONCLUSÕES ALCANÇADAS NA INSTÂNCIA A QUO. SÚMULA 7. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Não enseja a interposição de recurso especial matéria que não tenha sido debatida no acórdão recorrido e sobre a qual não tenham sido opostos embargos de declaração, a fim de suprir eventual omissão. Ausente o indispensável prequestionamento, aplicam-se, por analogia, as Súmulas 282 e 356 do STF. 2. Os lucros cessantes devem ser efetivamente comprovados, não se admitindo lucros presumidos ou hipotéticos. 3. A modificação do entendimento lançado no acórdão recorrido quanto à comprovação dos alegados lucros cessantes demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial. 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aferição do percentual em que cada litigante foi vencedor ou vencido, ou a conclusão pela existência de sucumbência mínima ou recíproca das partes, é questão que não comporta exame em recurso especial, por demandar reexame de aspectos fáticos e probatórios. 5. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.124.713/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 7/6/2023.) – grifei AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA CONJUGADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. LUCROS CESSANTES. VALORIZAÇÃO DO IMÓVEL. PREJUÍZO INCERTO. NÃO CABIMENTO. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SIMILITUDE FÁTICA. AUSÊNCIA. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O pagamento dos lucros cessantes é cabível para reparar aquilo que o lesado deixou de lucrar de forma efetiva, ou seja, quando se tratar de dano certo e atual, e não quando a pretensão for embasada em prejuízo presumido. 3. Rever o acórdão recorrido, para entender ser cabível o pagamento dos lucros cessantes, demandaria a análise das circunstâncias fático-probatórias dos autos, o que é inviável no recurso especial em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ. 4. É inadmissível o inconformismo quando o acórdão recorrido não possui similitude fática com os precedentes trazidos à colação. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.227.431/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 30/4/2018.) – grifei Por outro lado, como mencionado, também existe culpa concorrente da concessionária pelo atraso. Por fim, sob a ótica da boa-fé objetiva, é certo que as partes possuem deveres anexos a serem observados antes, durante e após a negociação. Nesse aspecto, entendo que a empresa concessionária não cumpriu com a obrigação de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate the loss). In casu, a concessionária celebrou o referido contrato de locação tendo plena ciência de que não havia consenso sequer sobre o projeto de construção, mais de 2 anos após a assinatura do contrato de concessão, quanto mais de sua execução. Nesse sentido, diante das particularidades presentes no contrato de concessão, que, como visto, estava paralisado, era razoável esperar que a empresa atuasse de forma cautelosa nas negociações com terceiros. No entanto, como exposto anteriormente, contrariando o contexto desfavorável na relação com a INFRAERO, a empresa concessionária decidiu celebrar contrato de locação de imóvel que sequer existia. Portanto, o risco assumido pela empresa não pode ser imputado à INFRAERO, pois, como bem expôs Daniel Dias (in "Mitigação de danos na responsabilidade civil", São Paulo, Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 390), “(...) deve-se assegurar que o lesante não fique ilimitadamente responsável por danos que podem ser evitados pelo lesado mediante adoção de medidas razoáveis”. Dessarte, de rigor o parcial provimento da apelação da INFRAERO, para reformar a sentença no que tange aos lucros cessantes e ao valor fixado a título de danos emergentes. À míngua de impugnação, e a fim de evitar reformatio in pejus, mantenho os termos fixados para os honorários advocatícios, devendo ser reconhecida, no entanto, a sucumbência recíproca. Nesse passo, a teor do art. 86 do Código de Processo Civil, condeno a INFRAERO ao pagamento de verba honorária em 2,5% sobre o valor da condenação; e a concessionária ao pagamento de verba honorária em 2,5% sobre o valor pleiteado a título de lucros cessantes, custo de oportunidade perdida e danos emergentes.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da INFRAERO, nos termos da fundamentação, e nego provimento à apelação da NEO NET BRASIL S.A. É como voto. V O T O Cinge-se a controvérsia sobre as razões que levaram à rescisão unilateral do Contrato TC nº 02.2004.057.0157 e as suas consequências advindas do rompimento do referido vínculo contratual. Inicialmente, cumpre esclarecer que o objeto da licitação em discussão se trata da concessão de uso de uma área de 12.500 m² (doze mil e quinhentos metros quadrados) destinada à construção e operação comercial de um centro de serviços e conveniência com o intuito de atender o setor empresarial, ancorado por tecnologia da informação, localizada no aeroporto internacional de São Paulo/Guarulhos - Governador André Franco Montoro – SBGR. Para concretizar a concessão, optou-se por utilizar a modalidade de licitação na forma de concorrência, de acordo com o exigido à época pela Lei nº 8.666/93. Na referida Lei, havia previsão expressa de apresentação de projeto básico por parte da autoridade licitante competente, nos termos do seu artigo 7º, § 2º, inciso I, que assim dispunha: "Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços. § 1º A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração. § 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso. (grifei) Ademais, a própria Lei nº 8.666/93 trazia o conceito de "Projeto Básico" em seu artigo 6º, inciso IX, in verbis: Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: [...] IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: Ainda, é inconteste que o projeto básico não pode ser elaborado e apresentado pela mesma empresa que participou do certame, embora o permita elaborar o projeto executivo: Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica; II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado; III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. § 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. § 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração. § 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. § 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação. Nessa esteira, não obstante a óbvia irregularidade, o processo licitatório seguiu adiante e a autora INFRAERO disponibilizou um Memorial de Requisitos e delegou ao concessionário a incumbência de elaborar os projetos, os quais deveriam ser aprovados pela própria autora concedente. O referido Memorial de Requisitos foi redigido nos seguintes termos: "4 - Descrição dos Serviços Considerando as características de singularidade presentes em um projeto, é necessário que sejam previamente estudados e definidos, em comum acordo com a CONCEDENTE, os requisitos técnicos de cada especialidade de modo a garantir que o resultado final efetivamente atenda as necessidades funcionais e operacionais destinado ao Centro de Serviços e Conveniência (...) 4.2.2 - Anteprojeto Baseado nas premissas do estudo preliminar e nos levantamentos físicos do terreno a ser implantando o Centro de Serviços e Conveniência, o anteprojeto definirá formas das construções e obras gerais, fornecendo todos os subsídios para a elaboração do projeto executivo, inclusive dados de avaliação de custo da implantação do empreendimento. (...) 11 Relação dos Produtos Finais A relação a seguir apresentada representa a estimativa dos produtos finais necessários a elaboração do projeto. A PROPONENTE deverá, em sua proposta, descrever sumariamente o conteúdo de cada produto a ser entregue e a sua forma de apresentação, obedecidas as instruções contidas no presente Memorial de Requisitos. Entende-se como "Estudo Preliminar e Anteprojeto" aquele que poderá sofrer modificações e alterações no decorrer do trabalho, assim como os memoriais preliminares. São produtos apresentados para permitir, à CONCEDENTE, uma avaliação dos trabalhos executados até dado momento, assim como possibilitar a realização de reuniões e tomadas de decisão intermediárias. (...)" No que concerne às alegações da partes, a INFRAERO sustenta que a concessionária ré descumpriu o contrato ao apresentar um "Master Plan" em substituição ao exigido Projeto Básico. Em contrapartida, a concessionária NEONET Brasil S/A afirma que o citado "Master Plan" seria um anteprojeto que serviria de base para a elaboração do Projeto Básico. Em verdade, a simples apresentação do denominado "Master Plan" com o intuito de servir como um anteprojeto não configura, por si só, violação ao contrato, pois trataria apenas de um estudo preliminar que guiaria a elaboração do Projeto Básico. Ademais, como bem salientou o MD. Juízo a quo, a própria INFRAERO não considerou, à época, que o referido "Master Plan" constituiria violação contratual, conforme se verifica no teor da Ata de Reunião realizada em 01/07/2005, onde consta apenas a necessidade de ajustes para a adequação ao edital licitatório e a fatos supervenientes, bem como análise técnica de outros setores da própria INFRAERO. No documento há, ainda, preocupação com relação ao cumprimento dos prazos estabelecidos e a sensação de o processo estar “estacionado na Infraero por culpa desta Empresa e não do concessionário, o que compromete os prazos nele estabelecidos”. A complexidade da obra foi mais uma vez mencionada no Relatório Cronológico de 20 de fevereiro de 2006 onde foram apontados problemas advindos da falta de planejamento adequado de ambas as partes para a realização de obra de porte considerável, o que se tornou ainda mais dificultoso em razão de novas exigências da INFRAERO, como, por exemplo, a inclusão de estação de trem à obra. Por conseguinte, em 15 de maio de 2006, a INFRAERO autorizou, enfim, a elaboração do Projeto Básico e do respectivo plano diretor, propondo um aditamento contratual. A conclusão da INFRAERO se deu da seguinte forma: "Considerando - que o contrato não foi executado nas bases pactuadas em razão da complexidade de seu objeto que resultou na necessidade para ambas as partes de mais prazo para aprofundamento dos estudos preliminares, não concorrendo nenhuma delas com culpa; - o tempo necessário para as discussões entre as partes sobre as interferências da implantação do Centro de Serviços e Conveniência, bem como as negociações ocorridas para o equacionamento das questões apuradas após o aprofundamento dos estudos; - que somente em maio do presente ano tanto a INFRAERO como o CONCESSIONÁRIO acordaram a configuração do empreendimento de forma definitiva, restando a mesma adequada ao objeto licitado; - as partes mutuamente acordam seja o TC n. 2.2004.057.0157 alterado passando as cláusulas a seguir indicadas a ter a seguinte redação: (...)" O aditamento contratual não foi concretizado, mas simboliza as dificuldades para executar a obra contratada. A procuradoria Regional proferiu o Despacho/C nº 1607/PJGR/2006, datado de 17 de julho de 2006, que passo a reproduzir: "Versa o presente sobre proposta para alteração do contrato de concessão de uso com investimento n. 02.2004.057.0157 formalizado com a Neonet S.A. para construção e operação de Centro de Serviços e Conveniência. Conforme se verifica da análise dos documentos que constam do processo de contratação, o cumprimento dos prazos pactuados no contrato foi prejudicado. De acordo do que consta dos documentos podemos inferir tal inadimplência não ocorreu por culpa das partes, ou seja nem o contratado e nem a INFRAERO concorreram com culpa, sendo certo que o atraso se justifica diante da própria natureza da contratação. Com efeito, em que pese o fato de o contratado fornecer não só as referências e critérios para a elaboração do projeto de construção, como também esclarecer os parâmetros necessários para tanto, as informações ali colocadas não foram suficientes para, diante da complexidade para edificar em áreas aeroportuárias, equacionar todas as questões que surgiram já quando das consultas prévias para iniciar a elaboração do projeto. A partir da apresentação do projeto básico, constatamos que justificadamente ambas as partes provocaram atrasos no cumprimento dos prazos. Além disso, a finalização do projeto ou a sua aprovação por parte da INFRAERO foi também prejudicada em função de fato não previsto inicialmente, qual seja a interferência da estação de trem metropolitano prevista para o local. [...]" Posteriormente, o Despacho nº 0536/AIAG/PRAI/2006, datado de 12 de setembro 2006, determinou a instauração de Auditoria Especial em face das alterações do anteprojeto que, supostamente, estariam violando o objeto original do edital de licitação. O Relatório nº 16/PRAI/2006 da Auditoria Especial apresentou as seguintes ressalvas, conforme bem apontou a sentença de primeiro grau: a) desvinculação do objeto com o edital de licitação, em razão do acréscimo de altura e criação de mezanino entre os andares; b) descumprimento do prazo contratual, eis que “ainda não havia nenhuma movimentação para início das obras, estando em discussão a elaboração de Termo Aditivo, com vista ao estabelecimento de novos prazos para apresentação dos projetos, início e término das obras”; c) edificação não prevista no Plano Diretor do Aeroporto, cuja construção deveria ser autorizada pela autoridade competente; d) celebração de contrato sem autorização do Conselho de Administração da INFRAERO; e) transferência de competência a terceiros. A conclusão final do Relatório da Auditoria Especial foi apresentada com o seguinte teor: "III – CONCLUSÃO A vista do que foi registrado no presente Relatório podemos concluir que: a falta de êxito da execução do contrato foi devido à falhas ocorridas no planejamento do objeto da licitação, quando não houve definição de todas as interferências da edificação, com os sistemas de transporte público (ferroviário), com os sistemas de água e esgoto, elétrico, refrigeração de ar, fluxo de usuários e, ainda, com a Área de Movimento de aeronaves (Faixa Básica) da terceira pista, que consta do Plano Diretor do Aeroporto e será construída futuramente, antes de proceder à licitação. a falta de aprovação da autoridade aeroportuária (ANAC) para a execução da obra, de acordo com Lei 11.182/2005 no seu art. 8º inciso XXVIII – “aprovar e fiscalizar a construção, reforma e ampliação de aeródromos e sua abertura ao tráfego” uma vez que a mesma não estava prevista no Plano Diretor do Aeroporto e a falta de análise prévia do empreendimento elo Conselho de Administração conforme estabelecido em Ata n. 5 de Reunião Ordinária do Conselho de Administração da INFRAERO, de 12/08/1997, foram outras falhas do processo. e por último, a falta de cumprimento, por parte do concessionário, dos prazos para apresentação dos projetos, início e término das obras previstos no Edital de Licitação e no Contrato, comprometeu o feito licitatório, ensejando, com isso, a recomendação para rescisão do TC Nº 2.2004.057.0157, celebrado com a NEO NET BRASIL S/A (...)" Destaca-se, ainda, que o Diretor Comercial da INFRAERO informou que a autora foi corresponsável pelos atrasos nas obras previstas Edital, o que não impediu a continuidade da execução do contrato. Não obstante, houve, enfim, a interrupção dos trabalhos em razão da elaboração do Parecer nº 038-A/PRPJ/2008 em 24 de março de 2008 que deu início ao procedimento de rescisão unilateral do contrato, nos termos do artigo 78, inciso I, da Lei nº 8.666/93, em razão do não cumprimento das cláusulas contratuais por parte da concessionária ré. Após a cientificação da NEONET Brasil S/A, a a Procuradora Geral da INFRAERO emitiu o Parecer nº 083/PRPJ/2009, in verbis: "Diante de todo o exposto, esta Procuradoria Jurídica (PRPJ) opina pelo não interesse público da Continuidade deste Contrato por violar os Princípios da Isonomia, da Proposta mais vantajosa para a Administração e da Vinculação ao Instrumento Convocatório, além de ferir a Portaria DAC n. 1598/DAGC/02, a Lei 7.565/86, o Decreto n. 5.731/06, a Portaria 271/DGAC/04 e a IAC 2328. Este parecer, tem a finalidade de analisar os aspectos legais do processo licitatório, bem como os termos contratuais realizados entre a INFRAERO e a empresa NEONET BRASIL S/A. Portanto, a decisão final a respeito da continuidade do contrato se insere na oportunidade e conveniência administrativa da Diretoria Executiva da INFRAERO, em face do valor do contrato, devendo ser a posteriori levada à apreciação dos membros do Conselho de Administração." Por fim, após a Reunião Ordinária realizada em 07 de junho de 2010, o Conselho Administrativo, decidiu pela rescisão do contrato, nos seguintes termos: "1) Apreciação e deliberação sobre o TC nº 02.2004.057.0157 – NEONET BRASIL S/A: Explanação, por parte da Diretoria Comercial e da Procuradoria Jurídica, conforme documentação previamente encaminhada aos membros do Conselho de Administração, constante da CF Nº 12545/DC/2010, de 1º/06/2010. O Conselho de Administração, após apreciação da matéria, deliberou, por unanimidade, ratificar a decisão da Diretoria Executiva, proferida em reunião realizada em 4/6/2009, constante da Informação Padronizada nº 137/PRPJ/4/6/2009, de rescisão do TC nº 02.2004.057.0157, firmado com a empresa NEONET BRASIL S/A a por ficar constatado o não interesse público na continuidade desta contratação, uma vez que o projeto, em relação à arquitetura e consequente ocupação de espaço quanto ao programa apresentado não atende os interesses da Administração e não é possível ser implantado no local designado, por indisponibilidade de área, em função do plano de expansão do Aeroporto. (...)" Concretizou-se, então, o ato de rescisório do contrato com a sua publicação no Diário Oficial da União, através do Ato Administrativo nº 2602/DC/2010, de 26 de agosto de 2010. A priori, é curioso notar que o ajuizamento da presente ação se deu em desacordo à determinação da própria Diretoria Executiva da INFRAERO, ratificada pelo Conselho Administrativo. Ademais, em face da rescisão unilateral ter sido levada a efeito por razões de interesse público, caberia a aplicação dos artigos 78, inciso XII, e 79 da Lei nº 8.666/93, que determina o ressarcimento do contratado: "Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (...) "Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser: I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior; II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração; III - judicial, nos termos da legislação; § 1º A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente. § 2º Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a: I - devolução de garantia; II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão; III - pagamento do custo da desmobilização." Por tal razão, ainda que a INFRAERO impute a culpa única e exclusiva da concessionária ré pelos motivos que levaram à rescisão, evidencia-se que todo o processo licitatório, desde a sua concepção, foi eivado de vícios que se acumularam no decorrer do tempo, conjuntamente com outros que se seguiram durante a execução contratual. Em verdade, a concessão da área objeto do certame sequer foi submetida previamente ao Conselho Administrativo da INFRAERO, em desacordo ao disposto no artigo 17, da Portaria nº 774/GM-2, de 13 de novembro de 1997, bem como da Ata nº 5 de Reunião Ordinária do referido Conselho, de 12 de agosto de 1997: "Art. 17. Os interessados na utilização de áreas, edifícios, instalações, equipamentos, facilidades e serviços dos aeroportos deverão encaminhar seus pedidos como se segue: I - nos aeroportos administrados diretamente pelo Ministério da Aeronáutica, ao Chefe do Serviço Regional de Aviação Civil (SERAC) correspondente; II - nos aeroportos administrados pela empresa vinculada ao Ministério da Aeronáutica ou suas subsidiárias, na forma definida em seus regulamentos; e III - nos aeroportos administrados mediante convênio, concessão ou autorização do Ministério da Aeronáutica, à entidade que os administra. Parágrafo único. Os pedidos de concessão de uso de áreas dos aeroportos administrados pela empresa vinculada ao Ministério da Aeronáutica, deverão ser submetidos à apreciação de seu Conselho de Administração quando se enquadrarem nos seguintes critérios: I - Toda área cuja destinação seja diferente da estabelecida no Plano Diretor do aeródromo, ou que nele não esteja prevista, para que seja analisada a conveniência de ser proposta a alteração do Plano pelo Ministério da Aeronáutica, de modo a viabilizar a utilização pretendida; II - Áreas maiores que 50.000 m2; III - Áreas solicitadas por um concessionário já instalado no aeródromo, quando a soma das novas áreas com a que utiliza superar 50.000 m2; e IV - Quando o prazo de amortização das benfeitorias for superior a 10 anos e inferior a 15 anos." "A seguir, foi discutida a lista de grandes ações da Empresa, passíveis de apreciação pelo Conselho, que a aprovou da forma abaixo. 1) A Diretoria da INFRAERO, sem prejuízo do que determina a legislação aplicável, deverá submeter à apreciação do Conselho as seguintes ações: (...) c) os arrendamentos de áreas superiores a 50.000m² (cinquenta mil metros quadrados) ou de prazos superiores 15 (quinze) anos, para utilização em atividades operacionais ou não, quando previstas nos planos diretores dos respectivos aeroportos, e de áreas de quaisquer dimensões, quando não previstas naqueles documentos. (...)" Nessa esteira, o início dos trabalhos já se encontrava eivado de irregularidades que não encontravam amparo na Lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), que estabelece em seu artigo 25 e §1º, in verbis: "Art. 25. Constitui infra-estrutura aeronáutica o conjunto de órgãos, instalações ou estruturas terrestres de apoio à navegação aérea, para promover-lhe a segurança, regularidade e eficiência, compreendendo: (...) § 1º A instalação e o funcionamento de quaisquer serviços de infra-estrutura aeronáutica, dentro ou fora do aeródromo civil, dependerão sempre de autorização prévia de autoridade aeronáutica, que os fiscalizará, respeitadas as disposições legais que regulam as atividades de outros Ministérios ou órgãos estatais envolvidos na área." Soma-se a isso o fato já mencionado de que a tarefa de elaboração do Projeto Básico foi imposta à concessionária contratada, em transparente violação ao artigo 7º, § 2º, inciso I, da Lei nº 8.666/93. E, de fato, verifica-se que foi a a ausência de apresentação do Projeto Básico que maculou irremediavelmente todas as possibilidades de execução do contrato, uma vez que o planejamento deficiente do objeto da licitação teve por consequência a indefinição de todas as etapas a serem cumpridas pelas partes. A inclusão de sistemas de transporte público ferroviário na obra, sem previsão na licitação, é apenas um exemplo extremo da falta de planejamento adequado. Tal fato não passou desapercebido por algumas autoridades, conforme se observa nas manifestações da Diretoria, Superintendência, bem como de Procuradores da INFRAERO, que alertaram sobre os rumos tomado pela própria autora no decorrer do processo de execução das obras, inclusive informando que alguns atrasos não ocorriam por culpa da contratada, mas sim de fatos imprevistos. Da mesma forma, a INFRAERO jamais demonstrou interesse em aplicar qualquer penalidade contratual à concessionária ré pelas supostas violações contratuais. A rescisão contratual passou a ser aventada somente após a implantação da auditoria interna. Portanto, não há que se falar em culpa da ré na execução do contrato, uma vez que a rescisão unilateral do contrato se deu por razões de interesse público, o que obriga a autora a ressarcir a contratado dos prejuízos sofridos. No que concerne ao valor do ressarcimento, foi elaborado laudo pericial onde se concluiu que a INFRAERO deverá ressarcir: a) os danos emergentes no valor de R$ 5.896.956,23 (cinco milhões, oitocentos e noventa e seis mil, novecentos e cinquenta e seis reais e vinte e três centavos), valor este que foi atualizado para R$ 11.561.754,76 (onze milhões, quinhentos e sessenta e um mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e setenta e seis centavos) à data da entrega do laudo; (b) os lucros cessantes no valor histórico de R$ 4.571.065,94 (quatro milhões, quinhentos e setenta e um mil e sessenta e cinco reais, e noventa e quatro centavos), referente a sessenta meses de locação em contrato firmado com a Siemens Ltda, valor este que atualizado perfaz a quantia de R$ 7.457.894,18 (sete milhões, quatrocentos e cinquenta e sete mil, oitocentos e noventa e quatro reais e dezoito centavos); (c) custo de oportunidade no total de R$ 1.642.500,00 (um milhão, seiscentos e quarenta e dois mil e quinhentos reais) que atualizado alcança a soma de R$ 3.036.268,24 (três milhões, trinta e seis mil duzentos e sessenta e oito reais, e vinte e quatro centavos). Ademais, em que pesem as alegações da INFRAERO, a ausência de registro na Junta Comercial dos livros diário que embasaram os cálculos periciais não desqualifica a veracidade das informações neles contidos. Ainda, foram analisados outros documentos financeiros que corroboram os valores apontados pela perita judicial. Por sua vez, com relação ao "custo de oportunidade", verifica-se que se trata de valores que a empresa ré deixou de auferir caso tivesse optado por participar em outros projetos. Por conseguinte, conclui-se que a condenação dupla em lucros cessantes e "custo de oportunidade" geraria enriquecimento sem causa da empresa ré, haja vista que a empresa não pode ressarcida pelo lucro de dois empreendimentos ao mesmo tempo, quais sejam, o projeto da INFRAERO e um terceiro projeto fictício. Em suma, deve ser afastado o pedido de condenação ao "custo de oportunidade" ante a sua incompatibilidade com os valores estipulados a título de lucros cessantes. Sobre a fixação dos honorários advocatícios de natureza sucumbencial, o E. STJ, no julgamento do Tema nº 1076 (REsp nº 1.850.512/SP), por maioria, firmou as seguintes teses: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. Da leitura acima, observa-se que, nos processos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, o C. STJ, por entendimento fixado em recurso repetitivo, entende inaplicável o artigo 85, parágrafo 8º, do CPC. Cabe acrescentar que a Lei nº 14.365, de 02 de junho de 2022, inseriu o parágrafo 6-A, ao artigo 85, do CPC: § 6º-A. Quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários advocatícios, nos termos dos §§ 2º e 3º, é proibida a apreciação equitativa, salvo nas hipóteses expressamente previstas no § 8º deste artigo. Desta feita, nos termos do item ii) da tese do E. STJ mencionada acima, o arbitramento por equidade dá-se somente em casos em que a base de cálculo é baixa, e não o contrário. Os honorários devem ser fixados em quantia que valorize a atividade profissional advocatícia, homenageando-se o grau de zelo, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, tudo visto de modo equitativo. Assim sendo, os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico. Por fim, entendo que os critérios de juros de mora deverão obedecer ao estabelecido no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo o referido montante apurado em liquidação e cumprimento de sentença. Isto posto, nego provimento ao recurso de apelação da INFRAERO e dou parcial provimento ao recurso de apelação da parte ré, apenas para majorar os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação. Mantenho, quanto ao mais, a douta sentença recorrida. É o voto. EMENTA AÇÃO DE COBRANÇA DE ENCARGOS CONTRATUAIS. INFRAERO. EMPRESA PÚBLICA FEDERAL. PROCESSO LICITATÓRIO. CONCESSÃO PÚBLICA DE USO. ÁREA DO AEROPORTO INTERNACIONAL DE GUARULHOS. IRREGULARIDADE. RESCISÃO POR INTERESSE PÚBLICO. CULPA CONCORRENTE DA CONCESSIONÁRIA. DIREITO AO RESSARCIMENTO DE VALORES. DANOS EMERGENTES. REDUÇÃO EM 30%. LUCROS CESSANTES. NÃO CONFIGURAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Cinge-se a controvérsia à rescisão do Contrato TC nº 02.2004.057.0157 e as consequências materiais advindas do rompimento do referido vínculo contratual. 2. O objeto da licitação em discussão consiste na concessão de uso de área de 12.500 m² (doze mil e quinhentos metros quadrados) destinada à construção e operação comercial de centro de serviços e conveniência com o intuito de atender ao setor empresarial, ancorado por tecnologia da informação, localizada no aeroporto internacional de São Paulo/Guarulhos - Governador André Franco Montoro – SBGR. 3. Para concretizar a concessão, optou-se por utilizar a modalidade de licitação na forma de concorrência, de acordo com o exigido à época pela Lei nº 8.666/93. Na referida Lei, havia previsão expressa de apresentação de projeto básico por parte da autoridade licitante competente, nos termos do seu artigo 7º, § 2º, inciso I. À luz das normas de regência, o projeto básico não pode ser elaborado e apresentado pela mesma empresa que participou do certame, embora seja permitido elaborar o projeto executivo. 4. Não obstante a irregularidade, o processo licitatório seguiu adiante e a autora INFRAERO disponibilizou Memorial de Requisitos, delegando ao concessionário a incumbência de elaborar os projetos, os quais deveriam ser aprovados pela própria autora concedente. 5. No que concerne às alegações das partes, a INFRAERO sustenta que a concessionária ré descumpriu o contrato ao apresentar um "Master Plan" em substituição ao exigido Projeto Básico. Em contrapartida, a concessionária NEONET Brasil S/A afirma que o citado "Master Plan" seria um anteprojeto que serviria de base para a elaboração do Projeto Básico. 6. A complexidade da obra foi mais uma vez mencionada no Relatório Cronológico de 20 de fevereiro de 2006, em que apontados problemas advindos da falta de planejamento adequado de ambas as partes para a realização de obra de porte considerável, o que se tornou ainda mais dificultoso em razão de novas exigências da INFRAERO, como, por exemplo, a inclusão de estação de trem à obra. 7. Posteriormente, o Despacho nº 0536/AIAG/PRAI/2006, datado de 12 de setembro 2006, determinou a instauração de Auditoria Especial em face das alterações do anteprojeto que, supostamente, estariam violando o objeto original do edital de licitação. 8. O Relatório nº 16/PRAI/2006 da Auditoria Especial apresentou as seguintes ressalvas, conforme apontado pela sentença de primeiro grau: a) desvinculação do objeto com o edital de licitação, em razão do acréscimo de altura e criação de mezanino entre os andares; b) descumprimento do prazo contratual, eis que “ainda não havia nenhuma movimentação para início das obras, estando em discussão a elaboração de Termo Aditivo, com vista ao estabelecimento de novos prazos para apresentação dos projetos, início e término das obras”; c) edificação não prevista no Plano Diretor do Aeroporto, cuja construção deveria ser autorizada pela autoridade competente; d) celebração de contrato sem autorização do Conselho de Administração da INFRAERO; e) transferência de competência a terceiros. 9. Destaca-se, ainda, que o Diretor Comercial da INFRAERO informou que a autora foi corresponsável pelos atrasos nas obras previstas Edital, o que não impediu a continuidade da execução do contrato. 10. Não obstante, houve, enfim, a interrupção dos trabalhos em razão da elaboração do Parecer nº 038-A/PRPJ/2008 em 24 de março de 2008 que deu início ao procedimento de rescisão unilateral do contrato, nos termos do artigo 78, inciso I, da Lei nº 8.666/93, em razão do não cumprimento das cláusulas contratuais por parte da concessionária ré. 11. Após a Reunião Ordinária realizada em 07 de junho de 2010, o Conselho Administrativo, decidiu pela rescisão do contrato. Concretizou-se, então, o ato de rescisório do contrato com a sua publicação no Diário Oficial da União, através do Ato Administrativo nº 2602/DC/2010, de 26 de agosto de 2010. 12. Evidencia-se que todo o processo licitatório, desde a sua concepção, foi eivado de vícios que se acumularam no decorrer do tempo, conjuntamente com outros que se seguiram durante a execução contratual. 13. Em verdade, a concessão da área objeto do certame sequer foi submetida previamente ao Conselho Administrativo da INFRAERO, em desacordo ao disposto no artigo 17, da Portaria nº 774/GM-2, de 13 de novembro de 1997, bem como da Ata nº 5 de Reunião Ordinária do referido Conselho, de 12 de agosto de 1997. 14. Nessa esteira, o início dos trabalhos já se encontrava eivado de irregularidades que não encontravam amparo na Lei nº 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica). Soma-se a isso o fato de que a tarefa de elaboração do Projeto Básico foi imposta à concessionária contratada, 15. Há de se considerar, no entanto, a culpa concorrente da concessionária pelo atraso durante as tratativas acerca dos projetos de construção e execução das obrigações contratadas. 16. Ainda que não tenha havido publicação, constam da proposta de Termo Aditivo nº 176/06 (IV)/0057, assinada pelas partes, as seguintes informações na introdução: “Considerando - que o contrato não foi executado nas bases pactuadas em razão da complexidade de seu objeto que resultou na necessidade para ambas as partes de mais prazo para aprofundamento dos estudos preliminares, não concorrendo nenhuma delas com culpa” (id. 262638382 – fl. 02). No mesmo sentido, o Despacho/C Nº 1607/PJGR/2006, de 17 de julho de 2006, assinado pela Procuradora Chefe Regional, assim dispõe sobre a culpa das partes. A corroborar o exposto, quando questionado se a empresa concessionária havia cumprido corretamente os prazos do contrato, o expert respondeu negativamente, tendo em vista que “diversos foram os reajustes de datas em função de reuniões e acordos realizados entre as partes, motivo pelos quais as datas definidas originalmente não foram cumpridas”. 17. No que concerne ao valor do ressarcimento, foi elaborado laudo pericial onde se concluiu que a INFRAERO deverá ressarcir: a) os danos emergentes no valor de R$ 5.896.956,23 (cinco milhões, oitocentos e noventa e seis mil, novecentos e cinquenta e seis reais e vinte e três centavos), valor este que foi atualizado para R$ 11.561.754,76 (onze milhões, quinhentos e sessenta e um mil, setecentos e cinquenta e quatro reais e setenta e seis centavos) à data da entrega do laudo. No entanto, estabelecida a culpa concorrente (art. 945 do CC), consideradas as peculiaridades do caso concreto, bem como os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, o valor devido a título de danos emergentes deve ser reduzido em 30% (trinta por cento), totalizando o montante atualizado de R$ 8.093.228,33 (oito milhões, noventa e três mil, duzentos e vinte e oito reais e trinta e três centavos). Critérios de juros nos termos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, sendo o montante apurado em liquidação e cumprimento de sentença. 18. Com relação aos lucros cessantes, à luz do ensinamento de Hans Albrecht Fischer, (in A Reparação dos Danos no Direito Civil, 1938, Editora Saraiva, p. 51), “não basta, pois, a simples possibilidade da realização do lucro, mas também não é indispensável a absoluta certeza de que êste se teria verificado sem a intercedência do evento danoso. O que deve existir é uma certa probabilidade objectiva, que resulte do «curso normal das coisas» e das «circunstâncias especiais do caso concreto». As meras hipóteses ou possibilidades de lucro (Gewinnchancen) não são consideradas pelo direito como lucro frustrado para efeitos de indemnização civil”. 19. O documento apresentado pela autora intitulado “Instrumento de Desenvolvimento de Unidade Comercial e de Locação de Espaço e outras avenças” foi assinado em 13/12/2006, quando a autora já estava ciente das falhas presentes no edital e na contratação. Em contrapartida, verifica-se que a empresa encaminhou as 3 vias do projeto de arquitetura e de demolições à INFRAERO em 23/01/2007, ou seja, no momento da assinatura do contrato acima tinha plena ciência de que os projetos para a construção sequer haviam sido aprovados. Ora, ainda que o contrato tivesse previsão no sentido de que a concessionária entregaria o espaço de locação em “osso” (“shell”), é certo que, no momento do acordo, o espaço nem mesmo existia e as tratativas com a INFRAERO se arrastavam desde a assinatura do contrato, estando a realização das obras comprometida. Destaque-se, ainda, que a autorização para a implantação do canteiro de obras apenas ocorreu em 09/02/2007. 20. Em se tratando de lucro hipotético e remoto, é incabível o ressarcimento pleiteado. Ademais, como visto, também existe culpa concorrente da concessionária pelo atraso. 21. Por fim, sob a ótica da boa-fé objetiva, é certo que as partes possuem deveres anexos a serem observados antes, durante e após a negociação. Nesse aspecto, entendo que a empresa concessionária não cumpriu com a obrigação de mitigar o próprio prejuízo (duty to mitigate the loss). 23. A teor do art. 86 do Código de Processo Civil, condena-se a INFRAERO ao pagamento de verba honorária em 2,5% sobre o valor da condenação; e a concessionária ao pagamento de verba honorária em 2,5% sobre o valor pleiteado a título de lucros cessantes, custo de oportunidade perdida e danos emergentes. 24. Recurso de apelação da INFRAERO parcialmente provido. Recurso de apelação da NEO NET BRASIL S.A. desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo o julgamento, votou a Des. Fed. Marisa Santos, acompanhando o voto do Des. Fed. Mairan Maia. Assim, a Sexta Turma, em julgamento realizado nos moldes do art. 942 do CPC, por maioria, deu parcial provimento à apelação da INFRAERO e negou provimento à apelação da NEO NET BRASIL S.A., nos termos do voto do Des. Fed. Mairan Maia, acompanhado pelos votos dos Des. Fed. Marisa Santos, Souza Ribeiro e Giselle França. Vencido o Relator, que negava provimento à apelação da INFRAERO e dava parcial provimento à apelação da parte ré, apenas para majorar os honorários advocatícios. Lavrará o acórdão o Des. Fed. Mairan Maia, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MAIRAN MAIA Relator do Acórdão