DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ (OAB 197054/SP), CARMEN SILVIA GOMES DE FREITAS (OAB 131988/SP)
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5877754-84.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: ROSA MARIANA RAMOS DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: CARMEN SILVIA GOMES DE FREITAS - SP131988-A, DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ - SP197054-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5877754-84.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROSA MARIANA RAMOS DA SILVA Advogados do(a) APELADO: CARMEN SILVIA GOMES DE FREITAS - SP131988-A, DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ - SP197054-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): Trata-se de apelação interposta pelo INSS em face de sentença que julgou procedentes os embargos à execução, determinando neles os parâmetros da base de cálculo da verba honorária e condenando a parte exequente no pagamento da verba honorária, fixada em R$ 2.500,00, além das custas e despesas processuais (Págs. 49/50 do PDF).
Sentença disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico em 26/09/2018 (Pág. 52 do PDF). Nas razões do apelo, o INSS postulou pelo prosseguimento da execução pelo total de R$60.822,84, posicionado em 12/2015, ao fundamento de que, conforme previsto no título judicial, a TR deve ser observada na contabilização dos juros de mora e na correção monetária dos valores em atraso (Págs. 57/66 do PDF). Intimada, a parte adversa não ofertou contrarrazões (Pág. 73 do PDF).
É o Relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5877754-84.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
32 - JUIZ CONVOCADO NILSON LOPES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: ROSA MARIANA RAMOS DA SILVA Advogados do(a) APELADO: CARMEN SILVIA GOMES DE FREITAS - SP131988-A, DHAIANNY CANEDO BARROS FERRAZ - SP197054-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Juiz Federal Convocado NILSON LOPES (Relator): O INSS opôs embargos à execução, defendendo a aplicação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação conferida pela Lei nº 11.960/2009.
Postulou ainda pela compensação dos honorários advocatícios fixados na ação de conhecimento com aqueles estabelecidos nos presentes embargos à execução, ainda que a parte exequente seja beneficiária da justiça gratuita. Em razão dos pedidos apresentados nos embargos à execução, contata-se que a r. sentença incorreu no vício extra petita, pois julgou a questão acerca da correção monetária e dos juros de mora direcionada, exclusivamente, à base da verba honorária.
Com isso, os pedidos contidos nos embargos à execução não foram julgados e o que foi julgado não guarda com eles qualquer congruência. Não havendo a congruência entre os pedidos e o resultado do julgamento dos embargos à execução, decreto, de ofício, a nulidade da sentença e julgo prejudicada a interposição do presente apelo, salvo com relação à apresentação de novos cálculos, o que, excepcionalmente, defiro por se tratar de valores a serem arcados pelo Erário.
Por estar a causa madura, passo ao julgamento dos próprios embargos à execução, os quais considero instruídos com os retificados cálculos apresentados pelo INSS em seu prejudicado apelo. Executam-se valores em atraso decorrente de concessão judicial de auxílio-doença a partir de 17/03/2009, e, uma vez negado o apelo interposto pelo INSS por decisão monocrática, transitada em julgado em 16/07/2014, restaram mantidos os critérios de juros de mora e correção monetária fixados com base na TR, nos termos da Lei nº 11.960/2009, nos seguintes termos (Pág. 22 do PDF): Entretanto, a partir da vigência e eficácia da Lei nº 11.960, de 29.06.2009, que alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.497, de 10.09.1997, que foi introduzido pelo art. 4º da Medida Provisória nº 2.180-35, 24.08.2001, nas condenações impostas à Fazenda Pública, independente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados às cadernetas de poupança.
A declarada inconstitucionalidade da TR, através do Tema 810/STF, a alcançou apenas como fator de indexação de valores, ficando, assim, mantida, na composição dos juros de mora. Porém, por força do disposto no art. 535, inciso III, § 5º e 7º, do CPC/2015, o referido Tema não incidiu no caso concreto, porque o julgado exequendo transitou antes da decisão de inconstitucionalidade, lavrada em 20/09/2017 e publicada em 20/11/2017.
Nesse sentido: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE PRECEITO NORMATIVO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EFICÁCIA NORMATIVA E EFICÁCIA EXECUTIVA DA
DECISÃO: DISTINÇÕES. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS AUTOMÁTICOS SOBRE AS SENTENÇAS JUDICIAIS ANTERIORMENTE PROFERIDAS EM SENTIDO CONTRÁRIO. INDISPENSABILIDADE DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO OU PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA PARA SUA REFORMA OU DESFAZIMENTO.
1. A sentença do Supremo Tribunal Federal que afirma a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo gera, no plano do ordenamento jurídico, a consequência (= eficácia normativa) de manter ou excluir a referida norma do sistema de direito.
2. Dessa sentença decorre também o efeito vinculante, consistente em atribuir ao julgado uma qualificada força impositiva e obrigatória em relação a supervenientes atos administrativos ou judiciais (= eficácia executiva ou instrumental), que, para viabilizar-se, tem como instrumento próprio, embora não único, o da reclamação prevista no art. 102, I, I, da Carta Constitucional.
3. A eficácia executiva, por decorrer da sentença (e não da vigência da norma examinada), tem como termo inicial a data da publicação do acórdão do Supremo no Diário Oficial (art. 28 da Lei 9.868/1999). É, consequentemente, eficácia que atinge atos administrativos e decisões judiciais supervenientes a essa publicação, não os pretéritos, ainda que formados com suporte em norma posteriormente declarada inconstitucional.
4. Afirma-se, portanto, como tese de repercussão geral que a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495).
Ressalva-se desse entendimento, quanto à indispensabilidade da ação rescisória, a questão relacionada à execução de efeitos futuros da sentença proferida em caso concreto sobre relações jurídicas de trato continuado.
5. No caso, mais de dois anos se passaram entre o trânsito em julgado da sentença no caso concreto reconhecendo, incidentalmente, a constitucionalidade do artigo 9º da Medida Provisória 2.164-41 (que acrescentou o artigo 29-C na Lei 8.036/90) e a superveniente decisão do STF que, em controle concentrado, declarou a inconstitucionalidade daquele preceito normativo, a significar, portanto, que aquela sentença é insuscetível de rescisão.
6. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 730462 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO, TEORI ZAVASCKI, STF.) Seguindo a orientação contida no Tema 905/STJ, preserva-se o julgado exequendo na forma como transitou, porque o
C. STF declarou a inconstitucionalidade da TR, como índice, posteriormente. Sobre o assunto, o
C. STJ assim tem decidido: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CUMPRIMENTO DE
SENTENÇA
CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. ÍNDICES DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. RE 870.947. COISA JULGADA. PREVALÊNCIA.
1. Cinge-se a controvérsia a definir se é possível, em fase de cumprimento de sentença, alterar os critérios de atualização dos cálculos estabelecidos na decisão transitada em julgado, a fim de adequá-los ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral.
2. O Tribunal de origem fez prevalecer os parâmetros estabelecidos pela Suprema Corte no julgamento do RE 870.947, em detrimento do comando estabelecido no título judicial.
3. Conforme entendimento firmado pelo Pretório Excelso, "[...] a decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de preceito normativo não produz a automática reforma ou rescisão das sentenças anteriores que tenham adotado entendimento diferente; para que tal ocorra, será indispensável a interposição do recurso próprio ou, se for o caso, a propositura da ação rescisória própria, nos termos do art. 485, V, do CPC, observado o respectivo prazo decadencial (CPC, art. 495)" (RE 730.462, Rel.
Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28/5/2015, acórdão eletrônico repercussão geral - mérito DJe-177 divulg 8/9/2015 public 9/9/2015).
4. Sem que a decisão acobertada pela coisa julgada tenha sido desconstituída, não é cabível ao juízo da fase de cumprimento de sentença alterar os parâmetros estabelecidos no título judicial, ainda que no intuito de adequá-los à decisão vinculante do STF.
5. Recurso especial a que se dá provimento. (REsp n. 1.861.550/DF, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 16/6/2020, DJe de 4/8/2020.) Logo, conforme o estabelecido no julgado exequendo, que transitou antes do advento do Tema 810/STF, impõe-se reconhecer que a TR deve incidir, na atualização dos juros e na composição dos juros de mora, cabendo ajustar a pretensão executória para o total de R$ 60.822,84, para 12/2015, em conformidade com o cálculo elaborado pelo INSS (ID 80932914 - Págs. 1/3, Págs. 67/68 do PDF).
O cálculo original que instruiu os embargos à execução não pode ser adotado, porque nele foi, equivocadamente, aplicada a indexação dos valores pelo INPC a partir de 09/2006 (ID 80932880 - Págs. 1/3, Págs. 40/42 do PDF), de modo que, mesmo que retificados, os cálculos que acompanharam o prejudicado apelo representam o teor do julgado exequendo, devendo prevalecer. A parte exequente tem assim revelada a sua sucumbência, ficando condenada no pagamento da verba honorária fixada em 10% sobre o excesso encontrado nesta execução, de suspensa exigibilidade em razão da gratuidade da justiça que lhe fora concedida na fase de conhecimento, ficando indeferido o pleito do INSS de compensá-la com o crédito exequendo.
O óbice ao pleito de compensação está no fato de que a condenação da parte exequente ao pagamento da verba sucumbencial, nestes embargos à execução, ainda não transitou em julgado, razão pela qual não pode o seu valor ser exigido pelo INSS, nem mesmo pela via da compensação com o crédito exequendo. Além disso, para a execução dos honorários advocatícios fixados aos que usufruem dos beneplácitos da justiça gratuita, caberá ser observado o que dispõe o artigo 98, § 3º do CPC, que diz: "§3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário." Então, o fato de haver crédito a receber, não instaura, por si só, a presunção de que a parte exequente terá condições de arcar com o pagamento da verba honorária sucumbencial, incumbindo ao INSS o ônus de demonstrar, pela via adequada, o desaparecimento da situação jurídica que embasou àquela gratuidade.
Nesse sentido: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO DE
SENTENÇA. EXCESSO DE EXECUÇÃO NÃO CONFIGURADO. AUXÍLIO-DOENÇA. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE HOUVE O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MANTIDA A CONDENAÇÃO DA PARTE EMBARGADA. COMPENSAÇÃO INDEFERIDA. APELAÇÃO DO INSS DESPROVIDA. APELAÇÃO DA PARTE EMBARGADA PARCIALMENTE PROVIDA.
1. O título executivo judicial ordenou a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez a partir de 08.03.2006, bem como o pagamento dos valores em atraso, não havendo, porém, qualquer determinação para que eventuais períodos em que a parte embargada exerceu atividade laborativa fossem subtraídos do montante devido.
2. Não obstante entendimento anterior diverso, curvo-me ao posicionamento do c. Superior Tribunal de Justiça, exarado em Recurso Especial Representativo de Controvérsia, no sentido de ser impossível, em sede de execução de sentença, formular alegações que poderiam ter sido aduzidas na fase de conhecimento, a teor do disposto no artigo 508, do Código de Processo Civil, de modo é devido o benefício no período em que houve recolhimento de contribuições previdenciárias pelo empregador da parte embargada.
3. Em que pesem os argumentos da parte embargada, a sua concordância com a dedução dos valores recebidos a título de auxílio doença do montante devido não afasta a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios em observância ao princípio da causalidade, destacando-se que o pedido formulado na inicial da ação de conhecimento consistia na conversão e auxílio doença em aposentadoria por invalidez e o título executivo determina expressamente a dedução dos valores recebidos a título de benefício inacumulável.
4. A concessão de gratuidade de justiça não isenta a parte beneficiária do pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios, devendo ser mantida a condenação da parte embargada ao pagamento das verbas de sucumbência, observando-se, entretanto, quanto à execução, a suspensão prevista na lei processual.
5. Acrescente-se, outrossim, que o recebimento dos valores em atraso, por si só, não tem o condão de afastar a precariedade econômica atestada pelo segurado, tão pouco autorizar a compensação dos valores devidos pelas partes, devendo ser observada a suspensão da execução da verba honorária, consoante o disposto no artigo 98, § 3º, do CPC/2015
Ante o exposto, decreto, de ofício, a nulidade da sentença diante do julgamento extra petita e julgo prejudicado o apelo interposto pelo INSS. No mais, julgo parcialmente procedentes os embargos à execução para ajustar a pretensão executória para o total de R$ 60.822,84, atualizado até 12/2015, com a condenação da parte exequente, nos termos da fundamentação, no pagamento da verba honorária sucumbencial, de suspensa exigibilidade em razão da gratuidade da justiça, restando indeferido o pleito de sua compensação com o crédito exequendo.
É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA: NULIDADE DE
SENTENÇA
DECRETADA DE OFÍCIO. APELO JULGADO PREJUDICADO. CAUSA MADURA. NOVO JULGAMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. JULGADO EXEQUENDO TRANSITADO ANTES DO ADVENTO DO TEMA 810/STF: PREVALECE A APLICAÇÃO DA TR NA FORMA EM QUE FOI ESTABELECIDO NO TÍTULO JUDICIAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 535, INCISO III, § 5º E 7º DO CPC/2015. TEMA 905/STJ. AJUSTADA A PRETENSÃO EXECUTÓRIA DE ACORDO COM O RETIFICADO CÁLCULO APRESENTADO PELA AUTARQUIA.
INDEFERIDO O PLEITO DE COMPENSAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL A QUE FOI CONDENADA A PARTE EXEQUENTE COM O CRÉDITO EXEQUENDO. - Em razão dos pedidos apresentados nos embargos à execução, contata-se que a r. sentença incorreu no vício extra petita, pois julgou a questão acerca da correção monetária e dos juros de mora direcionada, exclusivamente, à base da verba honorária. Com isso, os pedidos contidos nos embargos à execução não foram julgados e o que foi julgado não guarda com eles qualquer congruência. - Não havendo a congruência entre os pedidos e o resultado do julgamento dos embargos à execução, está decretada, de ofício, a nulidade da sentença e julgada prejudicada a interposição do presente apelo, salvo com relação à apresentação de novos cálculos, o que, excepcionalmente, fica deferido por se tratar de valores a serem arcados pelo Erário. - Por estar a causa madura, efetua-se o julgamento dos próprios embargos à execução, os quais se consideram, excepcionalmente, instruídos com os retificados cálculos apresentados pelo INSS em seu prejudicado apelo, por se tratar de valores a serem arcados pelo Erário. - Por força do disposto no art. 535, inciso III, § 5º e 7º, do CPC/2015, o referido Tema não incidiu no caso concreto, porque o julgado exequendo transitou antes da decisão de inconstitucionalidade, lavrada em 20/09/2017 e publicada em 20/11/2017.
E, seguindo a orientação contida no Tema 905/STJ, preserva-se o julgado exequendo na forma como transitou, porque o
C. STF declarou a inconstitucionalidade da TR, como índice, posteriormente. - Conforme o estabelecido no julgado exequendo, que transitou antes do advento do Tema 810/STF, impõe-se reconhecer que a TR deve incidir, na atualização dos juros e na composição dos juros de mora, cabendo ajustar a pretensão executória em conformidade com os cálculos retificados pelo INSS, apresentados no apelo julgado prejudicado. - A parte exequente tem assim revelada a sua sucumbência, ficando condenada no pagamento da verba honorária fixada em 10% sobre o excesso encontrado nesta execução, de suspensa exigibilidade em razão da gratuidade da justiça que lhe fora concedida na fase de conhecimento, ficando indeferido o pleito do INSS de compensá-la com o crédito exequendo. - O óbice ao pleito de compensação está no fato de que a condenação da parte exequente ao pagamento da verba sucumbencial, nestes embargos à execução, ainda não transitou em julgado, razão pela qual não pode o seu valor ser exigido pelo INSS, nem mesmo pela via da compensação com o crédito exequendo. - O fato de haver crédito a receber, não instaura, por si só, a presunção de que a parte exequente terá condições de arcar com o pagamento da verba honorária sucumbencial, incumbindo ao INSS o ônus de demonstrar, pela via adequada, o desaparecimento da situação jurídica que embasou àquela gratuidade. - Decretada, de ofício, a nulidade da sentença diante do vício insanável de incorrer em julgamento extra petita e julgado prejudicado o apelo interposto pelo INSS.
No mais, julgados parcialmente procedentes os embargos à execução para ajustar a pretensão executória para o total de R$ 60.822,84, atualizado até 12/2015, com a condenação da parte exequente, nos termos da fundamentação, no pagamento da verba honorária sucumbencial, de suspensa exigibilidade em razão da gratuidade da justiça, restando indeferido o pleito de sua compensação com o crédito exequendo.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu decretar, de ofício, a nulidade da sentença, e julgar prejudicado o apelo interposto pelo INSS, além de julgar parcialmente procedentes os embargos à execução, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
