Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: SERVICO SOCIAL DO COMERCIO - SESC - ADMINISTRACAO REGIONAL NO ESTADO DE SAO PAULO Advogados do(a)
APELANTE: ALESSANDRA PASSOS GOTTI - SP154822-A, TITO DE OLIVEIRA HESKETH - SP72780-A
APELADO: TEMPO BSS CENTRAL DE ATENDIMENTO LTDA., TEMPO MULTIASISTENCIA GESTAO DE REDE LTDA., USS SOLUCOES GERENCIADAS S.A., INST. NAC. COLON. REFORMA AGRARIA - INCRA, SEBRAE, SENAC, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELADO: LEANDRO BERTOLO CANARIM - SP241477-A, ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - RJ85266-A Advogados do(a)
APELADO: LEANDRO BERTOLO CANARIM - SP241477-A, ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - RJ85266-A Advogados do(a)
APELADO: LEANDRO BERTOLO CANARIM - SP241477-A, ANDRE GOMES DE OLIVEIRA - RJ85266-A Advogado do(a)
APELADO: CRISTIANO VALENTE FERNANDES BUSTO - SP211043-A Advogado do(a)
APELADO: ROBERTO MOREIRA DA SILVA LIMA - SP19993-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000683-32.2017.4.03.6144 RELATOR: Gab. 20 - JUÍZA CONVOCADA GISELLE FRANÇA
Trata-se de apelação interposta pelo SESC - Serviço Social do Comércio, em face da r. sentença proferida nos autos da ação de conhecimento de procedimento comum ajuizada por TEMPO BSS CENTRAL DE ATENDIMENTO LTDA. e outros em face da UNIÃO FEDERAL, do INCRA, do FNDE, do SENAC, do SESC e SEBRAE, objetivando obter provimento jurisdicional que desobrigue as autoras do recolhimento das contribuições destinadas ao salário-educação (FNDE), INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC a partir da promulgação da EC nº 33/2001, bem como assegure o direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a tais títulos a partir dos cinco anos anteriores à impetração, devidamente atualizados com base na Taxa SELIC. Sobreveio a r. sentença que declarou a ilegitimidade passiva do FNDE, do INCRA, do SESC, do SENAC e do SEBRAE e quanto à matéria de fundo, julgou improcedente o pedido da parte autora, extinguindo o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Condenou a parte autora nas custas processuais, bem como ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 5% do valor da causa, com fulcro no caput e §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC (ID 216621760). Embargos de declaração opostos pela parte autora, SEBRAE e o SESC não foram acolhidos. (ID 216621773) Apelou o SESC sustentando, em síntese: “(i) seja dado provimento ao presente recurso de Apelação para que o Sesc seja reintegrado ao polo passivo como litisconsorte passivo necessário (artigo 114 do Código de Processo Civil), haja vista seu inequívoco interesse jurídico e econômico nesta ação, que discute a suposta inexigibilidade da Contribuição que lhe serve como custeio e manutenção de seus relevantes serviços sociais; (ii) alternativamente, ad argumentandum tantum, sua intervenção no processo como assistente litisconsorcial da União Federal (artigos 18 e 124 do Código de 16 Processo Civil), haja vista que os efeitos da decisão proferida recairão diretamente sobre o ele, ou subsidiariamente, e na pior das hipóteses, seu ingresso na lide na qualidade de assistente simples (artigo 121 do Código de Processo Civil). (ID 216621777). A parte autora apresentou contrarrazões (ID 216621785). A UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) apresentou contrarrazões (ID 21621789). Subiram os autos a esta E. Corte. É o relatório. DECIDO. Preenchidos os pressupostos genéricos, conheço da apelação, e passo ao seu exame. Cabível a aplicação do art. 932 do Código de Processo Civil. Cinge-se a controvérsia quanto à legitimidade do SESC para figurar no polo passivo de ação ajuizada com objetivo de discutir a exigibilidade das contribuições destinadas às entidades terceiras. Com efeito, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil a fiscalização e cobrança dos tributos em questão, tendo as entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados, mero interesse econômico, mas não jurídico, conforme se depreende dos arts. 2º e 3º, caputs, da Lei nº 11.457/2007, in verbis: "Art. 2º Além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, cabe à Secretaria da Receita Federal do Brasil planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição. (...) Art. 3º As atribuições de que trata o art. 2o desta Lei se estendem às contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, na forma da legislação em vigor, aplicando-se em relação a essas contribuições, no que couber, as disposições desta Lei." Destarte, o interesse das entidades terceiras é econômico, não jurídico. A propósito, firme é a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que as entidades terceiras não possuem legitimidade para responder às ações onde se discute a exigibilidade das contribuições que lhes são destinadas. Nesse sentido: “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. SEBRAE. ILEGITIMIDADE. NÃO CABIMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA SE A DECISÃO SE FIRMOU NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 168 DA SÚMULA DO STJ. I - Na origem,
trata-se de ação de repetição de indébito. Na sentença, julgou-se procedente o pedido condenando-se o Sebrae a restituir à parte agravante as quantias indevidamente cobradas. No Tribunal a quo, a sentença foi mantida. Nesta Corte, deu-se provimento ao recurso especial do Sebrae para declarar a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo. A decisão foi mantida no julgamento do agravo interno. Opostos embargos de divergência, foram indeferidos liminarmente diante da incidência do enunciado n. 168 da Súmula do STJ. II - A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça se encontra no mesmo sentido do acórdão recorrido, pelo afastamento da legitimidade passiva ad causam do Sebrae, Senac, Sesc, Incra nas ações que objetivam a restituição do recolhimento de cobranças de contribuição tributária. Nesse sentido: REsp n. 1.698.012/PR, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 7/12/2017, DJe 18/12/2017; AgInt no REsp n. 1.605.531/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe 19/12/2016. III - Neste panorama, verifica-se que o acórdão ora embargado decidiu em conformidade com a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, sendo, pois, incabíveis estes embargos de divergência ante a incidência da Súmula n. 168 do STJ: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." Nesse sentido: AgInt nos EDcl nos EREsp n. 1.307.687/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe 21/6/2017; AgInt nos EREsp n. 1.296.380/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 14/6/2017, DJe 20/6/2017. IV - Agravo interno improvido.” (AgInt nos EREsp 1320522/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/08/2019, DJe 02/09/2019). “PROCESSUAL CIVIL, FINANCEIRO E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS. DESTINAÇÃO DO PRODUTO. SUBVENÇÃO ECONÔMICA. LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. LITISCONSÓRCIO. INEXISTÊNCIA. 1. O ente federado detentor da competência tributária e aquele a quem é atribuído o produto da arrecadação de tributo, bem como as autarquias e entidades às quais foram delegadas a capacidade tributária ativa, têm, em princípio, legitimidade passiva ad causam para as ações declaratórias e/ou condenatórias referentes à relação jurídico-tributária. 2. Na capacidade tributária ativa, há arrecadação do próprio tributo, o qual ingressa, nessa qualidade, no caixa da pessoa jurídica. 3. Arrecadado o tributo e, posteriormente, destinado seu produto a um terceiro, há espécie de subvenção. 4. A constatação efetiva da legitimidade passiva deve ser aferida caso a caso, conforme a causa de pedir e o contexto normativo em que se apoia a relação de direito material invocada na ação pela parte autora. 5. Hipótese em que não se verifica a legitimidade dos serviços sociais autônomos para constarem no polo passivo de ações judiciais em que são partes o contribuinte e o/a INSS/União Federal e nas quais se discutem a relação jurídico-tributária e a repetição de indébito, porquanto aqueles (os serviços sociais) são meros destinatários de subvenção econômica. 6. Embargos de divergência providos para declarar a ilegitimidade passiva ad causam do SEBRAE e da APEX e, por decorrência do efeito expansivo, da ABDI.” (EREsp 1619954/SC, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/04/2019, DJe 16/04/2019). Na esteira desse entendimento, assim tem decidido esta E. Corte Regional: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO. ENTIDADES TERCEIRAS. ILEGITIMIDADE. 1. Com a edição da Lei nº 11.457/07, as atribuições referentes à tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das contribuições devidas a terceiros passaram à competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, competindo à PGFN a representação judicial na cobrança de referidos créditos. 2. Assim, nas ações em que se discute a inexigibilidade da contribuição a terceiras entidades sobre verbas indenizatórias, a legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União, tendo as entidades às quais se destinam os recursos arrecadados mero interesse econômico, mas não jurídico. 3. Apelação, conhecida em parte, provida.” (TRF 3ª Região, 1ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004078-40.2017.4.03.6109, Rel. Desembargador Federal WILSON ZAUHY FILHO, julgado em 23/09/2020, Intimação via sistema DATA: 01/10/2020) “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES. CONTRIBUIÇÕES PARA O SEBRAE, SENAI, SESI, SESC, SENAC, ETC., SALÁRIO-EDUCAÇÃO E INCRA. AGRAVO DESPROVIDO 1. As chamadas terceiras entidades, tais como FNDE, INCRA e SEBRAE e Sistema “S”, não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuição a eles destinada incidente sobre determinadas verbas, uma vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte e são apenas destinatários das contribuições referidas, cabendo à União as tarefas de fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das 'contribuições destinadas a terceiros' incumbem à Receita Federal do Brasil, por força da Lei nº 11.457/2007. 2. Referido entendimento está consagrado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se extrai do EResp 1.619.954, julgado pela 1ª Seção. 3. Trata-se, portanto, de interesse reflexo ou meramente econômico que não lhes outorga legitimidade para ingressar como parte no feito. Precedentes desta Corte Regional. 4. Agravo desprovido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5019157-48.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 25/09/2020, Intimação via sistema DATA: 28/09/2020) “TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APELAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA - CONTRIBUIÇÃO - INCRA - EMENDA CONSTITUCIONAL 33/01 - FOLHA DE SALÁRIOS. 1. O interesse da entidade é econômico, não jurídico. Não há litisconsórcio. A entidade não possui legitimidade passiva. 2. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento, no regime de que tratava o artigo 543-C, do Código de Processo Civil de 1973, no sentido de que a contribuição ao INCRA é devida pelas empresas urbanas, em percentual incidente sobre a folha de salários. 3. A EC 33/01 não alterou as hipóteses de incidência. Precedentes. 4. Apelação improvida.” (TRF 3ª Região, 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004296-68.2018.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 24/08/2020, Intimação via sistema DATA: 27/08/2020) Assim, as entidades terceiras não possuem legitimidade passiva em feito que discute a inexigibilidade de contribuições a elas destinadas, vez que inexiste qualquer vínculo jurídico com o contribuinte, sendo elas apenas destinatárias da arrecadação. Pelo exposto, com supedâneo no art. 932, do Código de Processo Civil, nego provimento à apelação do SESC, nos termos da fundamentação supra. Observadas as formalidades legais, oportunamente, baixem os autos ao Juízo de origem. Intime-se cm