Publicacao/Comunicacao
Intimação - DECISÃO
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. LTDA, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. - SCP - SOROCABA, CLINICA DE ANESTESIA PERIOPERATORIA INTEGRADA - C.A.P.I. LTDA, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - CMIA - SCP - IRMA DULCE, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. - SCP - SANTO ANDRE Advogado do(a)
APELADO: SILVANA BUSSAB ENDRES - SP65330-A Advogado do(a)
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APELADO: SILVANA BUSSAB ENDRES - SP65330-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015555-82.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. LTDA, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. - SCP - SOROCABA, CLINICA DE ANESTESIA PERIOPERATORIA INTEGRADA - C.A.P.I. LTDA, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - CMIA - SCP - IRMA DULCE, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. - SCP - SANTO ANDRE Advogado do(a)
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APELADO: SILVANA BUSSAB ENDRES - SP65330-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. LTDA, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. - SCP - SOROCABA, CLINICA DE ANESTESIA PERIOPERATORIA INTEGRADA - C.A.P.I. LTDA, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - CMIA - SCP - IRMA DULCE, CLINICA MEDICA INTEGRADA DE ANESTESIOLOGISTAS - C.M.I.A. - SCP - SANTO ANDRE Advogado do(a)
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APELADO: SILVANA BUSSAB ENDRES - SP65330-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Senhor Desembargador Federal Nelton dos Santos (Relator): É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição, vale dizer, não podem ser opostos para sanar o inconformismo da parte. Ocorre que, no presente caso, quanto à insurgência da UNIÃO não há qualquer vício a ser sanado, vez que o acórdão se encontra suficientemente claro, nos limites da controvérsia, e devidamente fundamentado de acordo com o entendimento esposado por esta E. Turma. É pacífico o entendimento segundo o qual os embargos de declaração têm cabimento para eliminar "contradição interna" - ou seja, aquela existente entre as proposições e conclusões do próprio julgado - e não eventual antagonismo entre o que se decidiu e o almejado pela parte. No caso, não se vislumbra a existência de pontos conflitantes no aresto. Ao que parece, o presente recurso visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que não é permitido em sede de embargos declaratórios. O acórdão restou claro que: "[...] uma vez que não há determinação expressa pelo STF, a suspensão da demanda é mera faculdade, a qual afasto, em nome da duração razoável do processo. [...] Em que pese a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. [...] A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma." Os argumentos expendidos demonstram, na verdade, o inconformismo da parte embargante em relação aos fundamentos do decisum, os quais não podem ser atacados por meio de embargos de declaração, por apresentarem nítido caráter infringente. Nesse sentido, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, in verbis: "Os EDcl têm finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda, de aclará-la, dissipando obscuridades ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Prestam-se, também à correção de erro material. Como regra, não têm caráter substitutivo, modificador ou infringente do julgado [...]. Os EDcl podem ter, excepcionalmente, caráter infringente quando utilizados para: a) correção de erro material manifesto; b) suprimento de omissão; c) extirpação de contradição. A infringência do julgado pode ser apenas a consequência do provimento dos EDcl, mas não seu pedido principal, pois isso caracterizaria pedido de reconsideração, finalidade estranha aos EDcl. Em outras palavras, o embargante não pode deduzir, como pretensão recursal dos EDcl, pedido de infringência do julgado, isto é, da reforma da decisão embargada. A infringência poderá ocorrer quando for consequência necessária ao provimento dos embargos [...]". (Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, Comentários ao Código de Processo Civil - Novo CPC - Lei 13.105/2015, RT, 2015). Na mesma senda, vale trazer à colação recente julgado do colendo Superior Tribunal de Justiça: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 E INCISOS DO CPC DE 2015. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Depreende-se do artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil que os embargos de declaração são cabíveis quando constar, na decisão recorrida, obscuridade, contradição, omissão em ponto sobre o qual deveria ter se pronunciado o julgador, ou até mesmo as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida. Não se prestam os aclaratórios ao simples reexame de questões já analisadas, com o intuito de meramente dar efeito modificativo ao recurso. 2. No caso dos autos não ocorre nenhuma das hipóteses previstas no artigo 1.022 do novo CPC, pois o acórdão embargado apreciou as teses relevantes para o deslinde do caso e fundamentou sua conclusão. (...) (EDcl no AgRg no AREsp 823.796/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 24/06/2016) No tocante ao prequestionamento, diga-se que é desnecessária a referência expressa aos princípios e aos dispositivos legais e constitucionais tidos por violados, pois o exame da controvérsia, à luz dos temas invocados, é mais que suficiente para viabilizar o acesso às instâncias superiores, como expresso no artigo 1.025 do Código de Processo Civil. Ainda que os embargos tenham como propósito o prequestionamento da matéria, faz-se imprescindível, para eventual acolhimento do recurso, que se alegue e constate efetivamente a existência de quaisquer dos vícios acima mencionados. Nesse sentido: "PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NECESSIDADE DE PETIÇÃO AVULSA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. [...] 2. "Esta c. Corte já tem entendimento pacífico de que os embargos declaratórios, mesmo para fins de prequestionamento, só serão admissíveis se a decisão embargada ostentar algum dos vícios que ensejariam o seu manejo (omissão, obscuridade ou contradição)." EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp 1003429/DF, Relator Ministro Felix Fischer, Corte Especial, julgado em 20.6.2012, DJe de 17.8.2012. 3. Não havendo omissão, obscuridade, contradição ou erro material, merecem ser rejeitados os embargos declaratórios interpostos com o propósito infringente. 4. Embargos de declaração rejeitados." (EDcl nos EDcl no AgRg no AREsp 445431/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, STJ - Segunda Turma, DJE DATA:26/08/2014) (grifei) Portanto, a insurgência da UNIÃO contra questões que em nada apontam para a necessidade de integração do julgado conduz à rejeição dos aclaratórios. Ante todo o exposto, REJEITO os embargos de declaração opostos pela UNIÃO. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA UNIÃO REJEITADOS. COMPENSAÇÃO E RESTITUIÇÃO. 1. É cediço que os embargos de declaração têm cabimento apenas quando a decisão atacada contiver vícios de omissão, obscuridade ou contradição, vale dizer, não podem ser opostos para sanar o inconformismo da parte. 2. O aresto embargado abordou a questão de forma suficientemente clara, nos limites da controvérsia, não restando vício a ser sanado. 3. Recurso que visa engendrar rediscussão sobre o mérito da causa, o que não é permitido em sede de embargos declaratórios. 4. Ainda que o propósito seja o de prequestionar matérias, faz-se imprescindível, para o acolhimento do recurso, a constatação de efetiva ocorrência de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, inocorrentes na espécie. 5. Embargos de declaração da União rejeitados. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015555-82.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO contra acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação da União e deu parcial provimento à remessa necessária, para afastar a possibilidade de restituição do indébito em espécie, administrativamente, independentemente de precatório, nos seguintes moldes: Eis a ementa do julgado: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. EXCLUSÃO DO ISS NA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO NO RE 574.706/PR, ACERCA DO ICMS NÃO SE APLICA AOS CASOS DO ISSQN. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA. PARCIAL PROVIMENTO. O cerne da presente controvérsia gravita em torno do reconhecimento do direito da impetrante à exclusão dos valores correspondentes ao ISS da base de cálculo das contribuições devidas ao PIS e a COFINS, bem como a compensação dos valores tidos como indevidamente recolhidos, nos últimos 05 (cinco) anos, com os acréscimos cabíveis. No tocante ao pedido de sobrestamento, anote-se que, se antes já não havia óbice ao processamento dos feitos, agora, com o julgamento dos embargos de declaração, pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 574.706/PR, em 13 de maio de 2021, a questão restou definitivamente assentada. Em que pese a hipótese verse, exclusivamente, sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS/COFINS, é pertinente, na solução do caso concreto, destacar a jurisprudência firmada na questão do ICMS, considerando a identidade de fundamentação e tratamento da controvérsia. A novel jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, assim como a do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu a exclusão da parcela relativa ao ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS. Impende destacar que o reconhecimento da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS pode ser aplicado ao caso do ISS, em razão da própria inexistência de natureza de receita ou faturamento destas parcelas, neste sentido é a jurisprudência desta Terceira Turma. A exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, visto que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassar aqueles ao Município. O ISS é imposto indireto no qual o ônus financeiro é transferido para o consumidor final, tornando-se este o contribuinte de fato da exação. Assim, o sujeito passivo do tributo - aquele que realiza a prestação de serviços - apenas tem o dever de recolher os valores atinentes ao ISS e repassá-las ao seu efetivo sujeito ativo, qual seja, o Município ou o Distrito Federal, mostrando-se, incontestavelmente, despido da natureza jurídica de receita para o sujeito passivo. Quanto à compensação dos valores recolhidos indevidamente, após observada a prescrição quinquenal, aquela deverá ser realizada pela via administrativa, com a competente fiscalização da administração tributária, nos termos do artigo 74, da Lei nº 9.430/96, com as modificações perpetradas até o ajuizamento da demanda. A repetição do indébito pela via judicial deve observar a necessidade de expedição de precatórios, segundo o contido no art. 100 da Constituição Federal. Conforme a jurisprudência acima colacionada e, tendo em vista a data do ajuizamento da ação, é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos do artigo 170-A, do Código Tributário Nacional. Quanto à correção monetária, é aplicável a taxa SELIC como índice para a repetição do indébito. O termo inicial, para a incidência da taxa SELIC como índice de correção do indébito tributário, é desde o pagamento indevido, nos termos da jurisprudência da Corte Superior. Frise-se, por oportuno, que a modulação dos efeitos da decisão no RE 574.706/PR, acerca do ICMS, não se aplica aos casos do ISSQN, uma vez que a questão relativa à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS/COFINS é objeto do RE nº 592.616, também afetado pela sistemática da repercussão geral (tema nº 118), o qual se encontra pendente de julgamento, sem a determinação de suspensão dos feitos que tratam de igual matéria. Recurso de apelação da União desprovido e reexame necessário provido em parte.”. Alega a UNIÃO ser necessário realizar o distinguishing entre a matéria de ICMS tratada no Tema 69/STF e do ISSQN tratada no Tema 118/STF, no RE 592.616; reitera os argumentos trazidos na apelação, tais como fundamentos que justificam a inclusão do ISS na base de cálculo, ante o conceito de faturamento. Realiza o prequestionamento do artigo 195, I, “b” da CF/88. Houve apresentação de resposta aos embargos opostos, pleiteando a parte pela rejeição completa do recurso. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5015555-82.2020.4.03.6100 RELATOR: Gab. 09 - DES. FED. NELTON DOS SANTOS Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração opostos pela UNIÃO, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.