Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: DE LAURENTIS COMERCIO DE PRODUTOS OPTICOS LTDA - EPP, FRANCISCO DE LAURENTIS, MARLENE GREGORIO DE LAURENTIS Advogados do(a)
AUTOR: DANIEL CLAYTON MORETI - SP233288, MARCUS PAULO JADON - SP235055
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL SENTENÇA TIPO A S E N T E N Ç A
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL (1118) Nº 0008033-08.2018.4.03.6182 / 11ª Vara de Execuções Fiscais Federal de São Paulo Vistos etc., Cuida a espécie de Embargos à Execução Fiscal em que os Embargantes postulam a declaração de nulidade da Certidão de Dívida Ativa que embasa a Execução Fiscal nº 0025073-23.2006.4.03.6182. Narram os Embargantes, em síntese, que a dívida tem como fundamento supostos débitos de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e IPI da empresa executada. Sustentam, preliminarmente, que ocorreu a prescrição para o redirecionamento da execução para os sócios e que a sócia Marlene Gregório de Laurentis é parte ilegítima, pois nunca exerceu atos de gestão ou administração da sociedade. Aduzem, no mérito, que não ocorreu a dissolução irregular da empresa, mas tão somente sua inatividade, em razão de dificuldades de operação e que declarou regularmente perante os órgãos públicos sua inatividade. Requerem, subsidiariamente, que seja reconhecida a impenhorabilidade do imóvel, sob o argumento de que se trata de bem de família ou que seja preservada a meação da correspondente da sócia do imóvel penhorado. Juntaram documentos. A ação foi extinta por intempestividade, ID 38560007, págs. 42/44. Autos digitalizados. O Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento à apelação para anular a sentença, a fim de reconhecer a tempestividade dos embargos, ID 239179609. Embargos recebidos com efeito suspensivo, ID 246089742. A União apresentou impugnação, ID 251377208, alegando, em suma, que ocorreu a dissolução irregular da empresa executada apta a ensejar o redirecionamento dos sócios, que a sócia é parte legítima a figurar no polo executivo, que não ocorreu a prescrição para o redirecionamento e que não resta comprovado nos autos ser o imóvel penhorado bem de família. Anexou documentos. Em réplica, ID 53105899, os Embargantes reiteraram os pontos aventados na exordial, sem requerimento de provas. Vieram os autos conclusos. É a síntese do necessário. Decido, antecipadamente, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil. Como é cediço, a CDA possui presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei 6.830/80), cabendo ao Embargante o ônus da prova dos fatos dos quais deriva o seu direito ou do vício aventado. A CDA que instruiu a execução fiscal embargada contém todos os requisitos previstos no art. 2º, § 5º, da Lei 6.830/1980 e no art. 202 do CTN, não havendo que se falar em nulidade. Ademais, não é possível exigir nos executivos fiscais a exibição de demonstrativo de débito, nos termos do artigo 798, do CPC, pois tal requisito não é previsto no artigo 6º, da LEF. No mesmo sentido já decidiu o STJ, conforme Súmula nº 559: Súmula 559-STJ: Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980. Além disso, foram anexados à petição inicial da execução fiscal os documentos essenciais à sua propositura, conforme previsto no artigo 6º da Lei de Execuções Fiscais. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido o redirecionamento da ação de execução fiscal com vistas à responsabilização pessoal do sócio ou administrador pelo pagamento das dívidas fiscais da empresa nas seguintes hipóteses: a) se o nome do sócio/administrador foi incluído na CDA, na condição de coobrigado, desnecessária a produção de provas pelo credor, invertendo-se o ônus probatório, já que a certidão na dívida ativa possui os atributos de liquidez e certeza, presumindo-se ter sido oportunizada a defesa do sócio em sede administrativa (AGAREsp - 473386, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJE de 24/06/2014); b) se o nome do sócio/administrador não foi incluído na CDA, situação em que o pedido de inclusão dependerá da prova, pela Exequente, de que ele incorreu em uma das hipóteses do artigo 135 do CTN (REsp 870450, Relator Ministro Humberto Martins, DJ de 11/12/2006, p. 350), sendo certo que o simples inadimplemento não caracteriza infração de lei (Súmula 430 do STJ). Outrossim, nos casos de indícios de dissolução irregular da sociedade, certificada nos autos por Oficial de Justiça, entende cabível o pedido de inclusão do sócio-gerente, nos termos da Súmula 435 - STJ, in verbis: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”. Ademais, no julgamento do REsp nº 1.377.019/SP, em 24/11/2021, submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e afetado ao tema 962, restou assentada pelo E. STJ a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN". Por outro lado, no julgamento do REsp nº 1.645.333/SP, em 25/05/2022, submetido ao rito do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e afetado ao tema 981, restou assentada pelo E. STJ a seguinte tese: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN." Ainda de acordo com a jurisprudência da Corte Superior, mesmo na hipótese de crédito não-tributário é possível o redirecionamento da execução fiscal quando verificados indícios de dissolução irregular da sociedade, eis que nos termos do artigo 10, do Decreto n. 3.078/19 e artigo 158, da Lei n. 6.404/78 – LSA, é obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos, caracterizando-se infração à lei a não observância de tal preceito (REsp 1371128, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira seção, DJE de 17/09/2014). O entendimento mencionado aplica-se, inclusive, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada (EIRELI), instituída pela Lei nº 12.441/2011, pois não se confunde com uma firma individual, modalidade empresarial em que não há distinção entre as pessoas jurídica e física para fins de responsabilidade tributária, e cuja jurisprudência dos Tribunais Pátrios orientou-se no sentido de que, em razão do princípio da unidade patrimonial, é desnecessária a inclusão da pessoa natural no polo passivo da relação processual, bem como o exaurimento da busca pelo patrimônio da executada. Na hipótese dos autos, consta certidão do Sr. Oficial de Justiça, pág. 53, ID 38559046, EF 0025073-23.2006.4.03.6182, em que relata a não localização da empresa executada no endereço cadastrado na Junta Comercial/Cartório de Registro competente. Não há, também, notícia de regular dissolução da sociedade. Ademais, a declaração de inatividade, por si só, é insuficiente para comprovar a dissolução regular da empresa, devendo ser demonstrado pelos sócios que os demais ritos e formalidades, como a liquidação ou falência, nos termos da legislação civil, foram observados. Caso contrário, ter-se-á cometido infração à lei, conforme entendimento do C. STJ, observado no julgamento do REsp 1371128 - Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira seção, DJE de 17/09/2014. Vale ressaltar, outrossim, que a declaração de inatividade não se confunde com dissolução regular. Nesta toada, colaciono julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO GESTOR DE EMPRESA EXECUTADA, NÃO LOCALIZADA NO SEU DOMICÍLIO FISCAL. (IR)REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMUNICAÇÃO DA INATIVIDADE DA EMPRESA À RECEITA FEDERAL DO BRASIL. MERA ETAPA PROCEDIMENTAL DA DISSOLUÇÃO REGULAR DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA DEVIDA LIQUIDAÇÃO, COM O LEVANTAMENTO DO ATIVO E PAGAMENTO DOS CREDORES PREFERENCIAIS. CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE PARA PROVAR A REGULARIDADE DA DISSOLUÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 435/STJ. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. INOCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I. No caso, foi deferido o redirecionamento, ao sócio-gerente, da execução fiscal ajuizada contra a empresa executada, ante a certidão do Oficial de Justiça, no sentido de que não fora ela localizada no seu endereço fiscal. Oposta Exceção de Pré-executividade, pelo sócio-gerente, requerendo a extinção da execução fiscal, em relação ao excipiente, em face de sua ilegitimidade passiva e da ocorrência de prescrição, foi a Exceção rejeitada, mantida a decisão, pelo acórdão recorrido. II. Quanto à alegada ilegalidade do redirecionamento da execução fiscal ao sócio-gerente, defende o recorrente a tese de que - em razão de não lhe ter sido supostamente permitido registrar o distrato da empresa executada perante a Junta Comercial do Estado do Rio Grande do Sul, pelo fato de lhe ter sido exigida certidão negativa de débitos federais (antes da edição da Lei Complementar 147/2014, que alterou o art. 9º da Lei Complementar 123/2006 e passou a permitir a baixa dos atos constitutivos da empresa, independentemente da regularidade tributária), aliada à circunstância de ter informado à Receita Federal do Brasil, por meio de suas declarações fiscais, a inatividade da empresa, e de seu nome não constar da certidão de dívida ativa - estaria elidida a presunção de que trata a Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"), cabendo ao Fisco, nesse contexto, o ônus de comprovar a dissolução irregular da executada, para viabilizar o redirecionamento da execução fiscal, com fundamento no art. 135, III, do CTN, não sendo bastante a certidão do Oficial de Justiça que comprova a frustração da tentativa de citação. III. No caso dos autos, o sócio gestor não afirma ter dissolvido regularmente a empresa executada, no sentido de ter procedido à arrecadação do ativo e ao pagamento do passivo. Limita-se a postular o afastamento da presunção de dissolução irregular da sociedade executada, pela circunstância de ter comunicado, à Receita Federal do Brasil, o encerramento de suas atividades. À toda evidência, defende uma interpretação equivocada do teor da Súmula 435/STJ e da distribuição do ônus da prova do indigitado ilícito, qual seja, a dissolução irregular da executada. IV. Com efeito, o entendimento que subjaz do enunciado sumular 435/STJ não é o de que apenas na hipótese em que a empresa deixa de comunicar a alteração do seu domicílio fiscal aos órgãos competentes será possível presumir a sua dissolução irregular. Aliás, "para fins de aplicação do entendimento firmado na Súmula 435 do STJ, é necessário a verificação de cada caso concreto, 'não sendo razoável se proceder ao redirecionamento da execução fiscal, baseando-se, tão somente, em simples devolução de AR-postal sem cumprimento, impondo-se, nesse particular, que se utilizem meios outros para verificação, localização e citação da sociedade empresária'" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.358.007/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2013). V. Não é o simples fato de a empresa não ser localizada em seu domicílio fiscal que enseja o redirecionamento da execução fiscal, mas, sim, o de ter sido ela dissolvida irregularmente. A circunstância de não ter sido localizada em seu domicílio fiscal é apenas uma presunção desta ocorrência, que é relativa. VI. A jurisprudência do STJ há muito caminha no sentido de que o ônus da prova de atuação irregular do sócio gestor, para fins de redirecionamento da execução fiscal, é da Fazenda Pública, quando o nome deste não constar da certidão de dívida ativa, e do gestor, quando o seu nome constar do título executivo. Contudo, na hipótese em que a responsabilização do sócio decorre da dissolução irregular, tal "responsabilização do sócio decorre do disposto no art. 135, III, do CTN e não tem como pressuposto o nome do sócio constar da CDA" (STJ, AgInt no REsp 1.850.370/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 16/11/2020), o que permite concluir que o ônus da prova recai sobre o Fisco, quando se imputa responsabilidade ao sócio-gerente por fato que precede a dissolução irregular, na circunstância de o nome deste não constar da certidão de dívida ativa (prática de fraudes, simulação, crimes fiscais, entre outros). VII. No caso dos autos, o próprio sócio-gerente reconhece que a empresa executada foi dissolvida. O que se pretende é afastar a presunção de que tal dissolução foi irregular, pela simples circunstância de ele ter comunicado a inatividade da sociedade empresária, nas declarações fiscais enviadas à Receita Federal do Brasil, o que não encontra amparo na jurisprudência do STJ. VIII. De fato, tais declarações são apenas uma das etapas da dissolução dita regular, que pressupõe, conforme precedente do STJ, firmado em recurso repetitivo, a "obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 a 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência" (STJ, REsp 1.371.128/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 17/09/2014). Com efeito, "os julgados mais recentes do STJ afirmam que a legislação societária, a doutrina e a jurisprudência registram que o distrato social é apenas uma das fases (in casu, a primeira) do procedimento de extinção da pessoa jurídica empresarial. Após o distrato, procede-se ainda à liquidação, ou seja, à realização do ativo e pagamento do passivo (e eventual partilha de bens remanescentes, em sendo o caso), para, então, decretar-se o fim da personalidade jurídica (...)" (STJ, AgInt no AREsp 1.511.227/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/05/2020). IX. É absolutamente razoável estabelecer, ao sócio gestor da empresa executada ao tempo da sua dissolução, o ônus da comprovação de que ela se procedeu de forma regular. É que se estará a exigir, do sócio administrador, apenas a comprovação de que fez o que a lei lhe determina. Exigir tal do Fisco, ao revés, mostra-se irrazoável, por resultar em ônus probatório demasiadamente complexo, quando não impossível. É lidimo, portanto, que a jurisprudência alcance hipóteses de presunção de dissolução irregular da empresa executada, como a que decorre da situação prevista na Súmula 435/STJ, sem que tal implique incompatibilidade com a Súmula 430 desta Corte. X. Sendo inequívoca a ocorrência da dissolução da empresa executada - no caso, confessada pelo contribuinte, em suas declarações fiscais, e reafirmada nas razões recursais -, é razoável atribuir, ao seu sócio gestor, o ônus da prova de que ela se deu de forma regular, porquanto tem ele à sua disposição todas as informações da sociedade executada concernentes ao patrimônio, operações, livros empresariais, contas bancárias, entre outras. XI. No julgamento do REsp 1.201.993/SP, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 444), fixou esta Corte o entendimento de que "(i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual" (STJ, REsp 1.201.993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12/12/2019). XII. Assim, o termo a quo do prazo prescricional da pretensão de redirecionar a execução fiscal, em face do sócio gestor ao tempo da dissolução irregular (ou da presunção de sua ocorrência), por este ilícito tributário, quando ocorrente antes da citação da empresa executada - como no caso -, corresponde à data da diligência citatória frustrada. XIII. Não tendo decorrido prazo superior a 5 (cinco) anos entre a diligência citatória negativa da empresa executada (04/05/2012), não localizada em seu domicílio fiscal, e a citação do sócio gestor (15/08/2014), inocorrente a prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, no caso. XIV. Recurso Especial improvido. (REsp n. 1.877.340/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.) Portanto, entendo que há situação autorizadora para o redirecionamento da execução a ambos os sócios na data em que constatada a dissolução irregular da empresa, com fundamento no artigo 135, III, do CTN. Por conseguinte, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva da sócia, pois a mera declaração dos demais sócios de que a sócia não exercia poderes de gestão não tem o condão de alijar a responsabilidade prevista no Contrato Social, ID 251377212. Em relação à prescrição para o redirecionamento da execução fiscal, a Corte Cidadã definiu, no REsp 1.201.993-SP, acerca do prazo inicial da contagem, que: “Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC – fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional.” (grifo nosso). No presente caso, a contagem da prescrição para o redirecionamento se inicia da constatação da dissolução irregular, nos termos da decisão supra, considerando ser posterior da citação da pessoa jurídica. Assim, tendo em vista que não transcorreu prazo superior ao quinquenal entre a ciência da dissolução irregular em 30/06/2010 pela Embargada, pág. 55, ID 38559046, EF 0025073-23.2006.4.03.6182, e o pedido de redirecionamento em 01/09/2010, pág. 56, ID 38559046, EF 0025073-23.2006.4.03.6182, não acolho a prejudicial de mérito acerca da prescrição para o redirecionamento da execução fiscal. No que tange à impenhorabilidade, observo que os Embargantes colacionaram aos autos parca documentação acerca do bem penhorado. Embora intimados para produzir provas, quedaram-se inertes, colacionando aos autos tão somente uma declaração do suposto porteiro do condomínio (ID 38560004, pág. 31) e fazendo menção de que a intimação se dera no local do bem penhorado. Logo, cientes do ônus que lhes incumbia nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, não apresentaram a documentação mínima para demonstrar que o imóvel se trata de bem de família. Nesse sentido: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMÓVEL PENHORADO. RESIDÊNCIA DA ENTIDADE FAMILIAR NO IMÓVEL NÃO DEMONSTRADA. IMÓVEL LOCADO A TERCEIRO. DESTINAÇÃO DA RENDA PARA SUBSISTÊNCIA DA FAMÍLIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. LEI 8.009/1990. SÚMULA 486 STJ. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 1. A Lei 8.009/90 visa à preservação do único imóvel residencial do devedor e de sua família que nele resida, tendo a jurisprudência caminhado no sentido de que a impenhorabilidade deve ser mantida quando comprovado ser o imóvel o único que serve de moradia familiar do devedor. 2. A Súmula 486 do STJ, publicada no DJe de 01/08/2012, estendeu essa qualidade ao único imóvel cuja renda proveniente da locação a terceiros fosse revertida para a subsistência ou a moradia da família do devedor. 3. O agravante afirma que o imóvel penhorado é o único que possui e que, embora não o utilize como residência própria, a renda proveniente da locação a terceiros é destinada à subsistência de sua família. No entanto, não apresentou documentação hábil a comprovar sua alegação e justificar a aplicação da Súmula 486 do STJ. 4. O agravante não instruiu o presente recurso com documentos que evidenciassem os fatos alegados em suas razões, notadamente os relativos à locação do imóvel penhorado e ao emprego dessa renda na subsistência de sua família, bem como os referentes à demonstração da propriedade do imóvel em que hoje reside. 5. A tese apresentada pelo agravante não está acompanhada da necessária comprovação documental. Assim, não se cumpriu o ônus estabelecido no artigo 373, I, do CPC, de forma que deve ser mantida a penhora sobre o imóvel. Precedentes desta Corte. 6. Agravo de instrumento não provido. (AI 5008541-48.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRAARCONDES, 3ª Turma, TRF3, Publicado em 13/08/2019) Portanto, verifico que a presunção relativa de que goza a Certidão de Dívida Ativa não foi alijada pelas alegações dos Embargantes. Isto posto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, julgo improcedentes os pedidos formulados. Custas na forma da Lei. Deixo de condenar os Embargantes, uma vez que já incluídos no encargo legal de 20% previsto no art. 1º do DL 1.025/1969, c/c art. 37-A, §1º, da Lei n. 10.522/02. Traslade-se cópia desta sentença para os autos da Execução Fiscal nº 0025073-23.2006.4.03.6182. Certificado o trânsito em julgado e nada mais sendo requerido, arquivem-se os autos, com as cautelas legais. P.R.I. São Paulo, data lançada eletronicamente.