Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: GIULIANA RIBEIRO DOS REIS BORGES Advogado do(a)
AUTOR: JEFFERSON VALERIO VILLA NOVA - MS10642
REU: UNIÃO FEDERAL, CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE Advogado do(a)
REU: DANIEL BARBOSA SANTOS - DF13147 S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006764-02.2021.4.03.6000 / 1ª Vara Federal de Campo Grande
Trata-se de ação de procedimento comum, promovida por Giuliana Ribeiro dos Reis Borges, em face da União e do Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e de Promoção de Eventos – CEBRASPE, na qual a parte autora apresenta os seguintes pedidos: “a) a título de tutela de urgência, por qualquer dos fundamentos supracitados, enquanto não ocorre o julgamento do mérito, pugna: - que a autora permaneça no concurso na condição sub judice, atualizada sua classificação; - que a autora tenha resguardada a participação nas demais etapas do certame (inclusive curso de formação), bem como quaisquer outras etapas que ficou impedida de participar por conta da reprovação; - que seja oportunizado um novo teste de aptidão física, em todas as modalidades, ou, pelo menos um novo teste de barra fixa (pelos problemas relatados) e novo teste de corrida, com aviso de no mínimo de 30(trinta) dias, ou, ainda em último caso, franqueado ao menos um novo teste de corrida (único que reprovou), por qualquer das razões fático-jurídicas expostas. b) seja citada a parte adversa, para querendo apresentar defesa, bem assim ainda na citação para que exiba tais documentos: - os documentos relativos os TAF da autora; - as filmagens do TAF da autora, inclusive a corrida; - informar todos os locais, datas e horários em que foram realizados os testes de aptidão física no Brasil, inclusive com fotos/filmagens da barra fixa e da corrida; - apresentar relatório sobre as condições do local de prova, especificamente para comprovar que a barra fixa estava de acordo com o edital; [...] e) ao final, seja confirmada a tutela de urgência deferida, julgando procedente a ação para declarar a nulidade e abusividade do edital convocatório (dados no bojo da inicial e com cópia anexa) que obrigou o uso de máscara na véspera do teste, por ter sido publicado de forma repentina e sem prazo razoável para preparação, bem assim, para declarar a nulidade dos atos administrativos de eliminação da autora do concurso em questão, nos termos e fundamentação acima, reconhecendo a quebra e desrespeito aos princípios legais (descritos na fundamentação), por parte das rés, garantindo ainda, por certo, a permanência da autora no certame (inclusive no curso de formação), conforme sua classificação final, com posterior nomeação ao cargo inscrito no concurso da PRF (ficha de inscrição anexa), no caso de ser aprovada com êxito em todas as etapas, inclusive e obviamente na reavaliação do TAF nos termos e na forma determinada pelo Juízo;” Narra a autora, em síntese, que é participante do concurso público para o cargo de Policial Rodoviário Federal, regido pelo Edital n. 1, de 18 de janeiro de 2021, e, sendo aprovada na etapa discursiva, foi convocada para o exame de aptidão física, nos termos do Edital n. 12, de 11 de junho de 2021. Aduz que este último edital convocatório antecedeu 05 dias a data da prova e inovou as regras do concurso ao obrigar o uso de máscaras de proteção à covid-19, “sem, contudo, um prazo razoável para nova preparação e sem ainda diminuir as marcas/ resultados a serem exigidos (adequação dos índices)”. Destaca que, diante dos termos do edital de abertura, estava se preparando para o certame sem o uso de máscaras, e, a despeito da inovação, obteve um bom desempenho nos testes, reprovando apenas na corrida. Acrescenta que, caso os testes fossem realizados sem o uso de máscaras ou com um tempo maior para preparação, “certamente teria obtido sua aprovação no TAF com tranquilidade”. Narra também que havia outras condições irregulares durante os testes, dentre as quais, a barra, que estava em desacordo com o edital (conforme, inclusive, arguido em feito que tramita na 1ª Vara Federal de Campo Grande-MS). Informa que interpôs recurso administrativo, no qual não obteve êxito. Defende, ainda, que a parte ré atentou contra os princípios da razoabilidade, da legalidade, da proporcionalidade e da isonomia. Com a inicial, vieram procuração e documentos. O pedido de tutela antecipada foi indeferido. Deferido o pedido de gratuidade de justiça (ID 77033441). Esse decisum foi mantido em sede de agravo de instrumento (ID 105562005 e ID 245999759). Citado, o Centro Brasileiro de Pesquisa em Avaliação e Seleção e Promoção de Eventos – CEBRASPE apresentou contestação (ID 111710198). Em preliminar: impugna o pedido de gratuidade de justiça; e, defende a necessidade de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais candidatos aprovados. No mérito, defende: o edital é lei do concurso; “o exame de aptidão física está regulamentado pelo edital de abertura e a sua exigência no concurso em tela, na forma como foi estabelecida, é razoável, oportuna e necessária para que sejam avaliadas as condições físicas dos candidatos, essenciais ao bom desempenho das às atividades que, por força de lei, foram estabelecidas para o cargo de Policial Rodoviário Federal”; ausência de irregularidades na aplicação dos testes; o uso de máscara não afeta o desempenho dos indivíduos em atividades físicas; “ no vídeo é possível verificar que ela retira a máscara, e só a posiciona no lugar quando vai passar pela filmadora”; impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo; inobservância do princípio da isonomia, caso acolhida a tese da autora; e, primazia do interesse público. Também juntou documentos. A autora requereu a aplicação da decisão proferida na ACP n. 5097018-29.402.5101 “ao presente processo, bem assim a aplicação dos documentos/provas produzidas nas referidas ações, com deferimento de juntada por ser prova emprestada (documento novo)” (ID 119750196). Contestação da União, no ID 135516784. Defende, em resumo: a eliminação da autora se deu nos termos do edital de regência; correta a exigência do uso de máscaras; e, autonomia da banca examinadora, não cabendo ao Poder Judiciário reavaliar os critérios de correção do certame. Também juntou documentos. Réplica, no ID 160705237, ocasião em que a autora pugnou pela produção de prova documental e pericial. O CEBRASPE esclareceu que “mesmo que a candidata estivesse aparada pela decisão proferida no ACP 097018-29.2021.4.02.5101, para realização de novos testes do TAF, o Requerido informa que a determinação judicial se encontra suspensa devido decisão proferida em sede de agravo”. Também informou não ter outras provas a produzir (ID 160784055/ 160784056). A União informou não ter interesse na produção de outras provas (ID 165899992). Decisão saneadora ID 242877766, em que foi deferida prova emprestada, a cargo da autora, bem como deferida prova pericial. Laudo pericial (ID 267129032). Manifestação das partes a respeito do laudo, no ID 267872750 (autora); ID 269553953 (CEBRASPE); e, ID 269687227 (União). É o relato do necessário. Decido. Impugnação à gratuidade de justiça. O réu não apresentou qualquer documento ou argumento hábil a ilidir a presunção de veracidade de que goza a declaração de hipossuficiência apresentada pela autora (ID 76844942), bem como a análise já feita por este Juízo acerca da questão. Rejeito, pois, a impugnação à gratuidade de justiça, apresentada pelo réu CEBRASPE. Litisconsórcio passivo necessário. Ao contrário do sustentado pelo CEBRASPE, em demandas da espécie, não se faz necessária a formação de litisconsórcio passivo necessário em relação aos demais candidatos. A jurisprudência é pacífica nesse sentido: “ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. DESNECESSIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO. PROVAS E TÍTULOS. MESTRADO. APRESENTAÇÃO DE CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DE CURSO E HISTÓRICO ESCOLAR. RAZOABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Cumpre esclarecer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica quanto à dispensabilidade da formação de litisconsórcio passivo entre o candidato e os demais concorrentes do certame, tendo em vista que eles possuem apenas expectativa de direito. (...) 6. Apelação desprovida”. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5010600-76.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 19/06/2020, Intimação via sistema DATA: 24/06/2020). Rejeito, também, a preliminar de litisconsórcio passivo necessário, arguida pelo CEBRASPE. Não havendo outras questões processuais pendentes de apreciação, passa-se ao exame do mérito. Mérito. Ao apreciar o pedido de tutela de urgência, este Juízo assim se manifestou (ID 77033441): “Para concessão da tutela provisória de urgência o juiz poderá antecipar, total ou parcialmente, os efeitos do provimento jurisdicional pretendido no pedido inicial, desde que estejam preenchidos dois requisitos obrigatórios, quais sejam: probabilidade do direito (fumus boni iuris) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (periculum in mora). Partindo dessas premissas, entendo não ser cabível a medida antecipatória pleiteada. No caso, a parte autora questiona sua eliminação do concurso público para o cargo de Policial Rodoviário Federal arguindo, basicamente, irregularidades na aplicação do teste de aptidão física, consistentes na exigência do uso de máscara durante os exercícios, não prevista no edital de abertura; e, na inobservância das especificações técnicas da barra utilizada no teste de flexão em barra. Com efeito, numa análise perfunctória da questão e, bem assim, dos documentos que instruem a inicial, não é possível concluir pela existência das alegadas irregularidades. Ao contrário do sustentado pela parte autora, desde o edital de abertura do certame já havia previsão quanto às medidas de proteção a serem adotadas durante a realização das provas, em razão da pandemia. Nesse sentido, o item 23.29 do edital n. 1/2021 (ID 76847357 - Pág. 37): “23.29 Serão divulgadas oportunamente as informações a respeito das medidas de proteção que serão adotadas no dia de realização das provas, em razão da pandemia do novo coronavírus”. E, com base na referida regra, ao convocar os candidatos aprovados para realização do exame de aptidão física, através do edital n.12/2021, a parte ré informou acerca da necessidade da utilização da máscara durante a execução dos testes físicos (item 3.15 – ID 76847360 - Pág. 115). Portanto, não se sustenta, ao menos em princípio, o argumento de que as rés não observaram as regras editalícias. De outra parte, considerando que o uso da máscara facial é medida de prevenção para tentar evitar o contágio por Covid-19, com utilização obrigatória, nos termos do art. 3°-A, da Lei n. 13.979/2020, não se mostra ilegal a sua exigência. Ademais, do que extrai dos documentos juntados aos autos, a obrigação do uso de máscaras faciais foi imposta para todos os candidatos (e não apenas à autora), antes da data da realização do teste de aptidão física, com base em previsão existente já no edital de abertura, não havendo, em princípio, quebra de isonomia. Além disso, não há elementos suficientes que indiquem que o uso da máscara tenha sido o fator determinante para que a autora não obtivesse pontuação mínima na corrida de 12 minutos (não serve a tanto a declaração do seu preparador físico, juntada no ID 76849508, pois, além de não ser expressa nesse sentido, foi produzida unilateralmente, sem o crivo do contraditório). Tanto o é que, nos demais exercícios (flexão em barra fixa, flexão abdominal, impulso horizontal e shuttle run), também realizados com a utilização da máscara, a autora obteve os índices necessários para aprovação (nesse sentido, suas explanações contidas na inicial). A esse respeito, colaciona-se o seguinte precedente: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUMUS BONI IURIS. EXCLUSÃO DE CERTAME. RECURSO DESPROVIDO. (...) II. Nesse sentido, tratando-se o pedido formulado pela agravante de tutela de urgência, mister se faz a demonstração, pela parte postulante, da probabilidade do direito e do perigo de dano ou do risco ao resultado útil do processo. (...) IV. No caso dos autos, em análise perfunctória, como é próprio em avaliação de tutela antecipada, não se constata a probabilidade do direito de forma inequívoca, eis que a questão posta sob análise demanda avaliação das provas, respeito ao contraditório e à ampla defesa e cognição exauriente para que o Poder Judiciário possa, somente então, definir sobre a procedência ou não do pleito formulado em petição inicial. Com efeito, em que pese não conste no ato de convocação para TACF - Teste de Avaliação de Condicionamento Físico, realizado em 27/07/2020, a necessidade de uso de máscara durante a realização da avaliação, não há elementos contundentes nos autos que demonstrem que a utilização da máscara tenha sido fator determinante para a exclusão da agravante do certame. V. Agravo de instrumento desprovido.” (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5023548-46.2020.4.03.0000 RELATOR: Gab. 01 - DES. FED. VALDECI DOS SANTOS). No que tange à alegação de que não foram observadas as especificações técnicas da barra utilizada para a realização do teste de flexão em barra fixa, tem-se que também não se sustenta. Além de a autora ter obtido pontuação necessária neste teste em específico (conforme informado na própria inicial), a ensejar, em princípio, falta de interesse neste ponto, verifica-se que tal teste foi aplicado dentro das especificações técnicas. O Anexo III do Edital de abertura assim estabelece: “3.1.2 TESTE FEMININO 3.1.2.1 O teste da barra fixa para candidatas do sexo feminino será aplicado em barra de ferro ou madeira de aproximadamente 1 ½ polegada ou 3,80cm de diâmetro e fixada a uma altura que possibilite que as candidatas, quando realizarem o exercício, os pés não toquem o chão. A barra permanecerá rígida e fixa nas extremidades de forma a não ceder ao peso do candidato quando da sustentação, a exemplo do que ocorre em aparelhos utilizados na ginástica olímpica.” A autora defende que a realização do referido exercício ocorreu em uma barra com 4,14 cm de diâmetro e sem que estivesse devidamente fixada nas extremidades. Com efeito, o próprio edital estabelece que o diâmetro da barra será de, aproximadamente, 3,80 cm. Ora a diferença apontada pela autora é de apenas 0,34 cm, equivalente a uma diferença ínfima de 8,9%. Ainda a esse respeito, cumpre observar que, nos termos do documento ID 64581725, dos autos n. 5006463-55.2021.403.6000, apontados pela autora como fonte de prova emprestada, verifica-se que as instalações utilizadas durante o teste físico “foram devidamente inspecionados, avaliados e aprovados por profissionais habilitados e pela Polícia Rodoviária Federal”. Especificamente quanto à barra fixa, consta a informação de que “as dimensões, diâmetro e apoio para tomada de posição inicial foram verificados e constatada regularidade para a aplicação da prova”. Nesse contexto, ao menos em uma análise de cognição sumária, não é possível concluir que houve qualquer irregularidade durante a aplicação do teste de aptidão física. Outrossim, em sede de concurso público, é cabível ao Poder Judiciário, tão-somente, a análise da legalidade da atuação da Administração Pública, e, uma vez não demonstrada nenhuma ilegalidade no proceder da parte ré, descabe ao Poder Judiciário imiscuir-se nesse tema. Ausente, pois, o requisito do fumus boni iuris. E, não demonstrado um dos requisitos para concessão da tutela antecipada, despicienda a análise dos demais.
Ante o exposto, indefiro todos os pedidos formulados em sede de tutela de urgência”. Esse decisum foi mantido pelo e. TRF da 3ª Região, em sede de agravo de instrumento n. 5021511-12.2021.4.03.0000 (ID 245999759). Neste momento, decorrido o trâmite processual, não vejo razões para alterar esse entendimento, proferido em sede de apreciação de antecipação de tutela, uma vez que não houve, em relação à questão sub judice, qualquer alteração fática, legislativa ou jurisprudencial vinculante, apta a modificar a situação até então existente nos autos. A autora não apresentou outras informações acerca do resultado da ação n. 5097018-29.2021.402.5101, conforme por ela mencionado no ID 245729642. O que se tem nos autos a respeito é que a liminar incialmente concedida, foi suspensa em sede de agravo de instrumento, conforme demonstrado pelo CEBRESPE (IDs 160784055/ 160784056). Quanto ao resultado da prova pericial produzida na presente ação (ID 267129032), cumpre observar que o próprio perito fez apontamento no sentido de que “Os estudos publicados sobre a repercussão do uso de máscaras faciais apresentam resultados contraditórios, restando conclusões por efeitos ausentes ou mínimos sobre o rendimento da performance estimada frente ao exercício realizado, porém, com alterações objetivas e subjetivas em variáveis respiratórias, capazes de interferir no processo”. E, dos estudos apresentados pelo perito, colhem-se os seguintes excertos: “Maria Fernanda Ziegler | Agência FAPESP – Embora possa causar algum desconforto, o uso de máscaras de tecido não interfere significativamente nos padrões de respiração e fisiologia cardiovascular durante a prática de exercício físico em intensidades moderadas a vigorosas. Foi o que mostrou estudo com homens e mulheres não envolvidos em esporte competitivo. “ O estudo mostra que os mitos de que o uso de máscara durante o exercício físico seria prejudicial, afetando, por exemplo, a saturação de oxigênio do sujeito, não se sustentam. O uso da proteção não alterou significativamente o funcionamento corporal durante a prática de exercício moderado a pesado”, afirma Bruno Gualano, professor da Faculdade de Medicina da Universidade de São Paulo (FM-USP) e autor do artigo. (267129032 - Pág. 11). “Conclusão: O uso de máscaras por uma população adulta saudável durante a realização de exercício físico apresentou efeitos mínimos nas respostas fisiológicas, cardiorrespiratórias e percebidas” (ID 267129032 - Pág. 14) Como se vê, esses estudos apontam que o uso de máscara durante o exercício físico não traz prejuízo significativo. Com efeito, não obstante as conclusões do perito, fato é que a parte ré demonstrou satisfatoriamente que a autora executou boa parte da corrida sem a utilização da máscara (ID 111710198 - Pág. 22 e ID135516784 - Pág. 20). Reitere-se que, no que tange à exigência do uso de máscaras, desde o edital de abertura do certame já havia previsão quanto às medidas de proteção a serem adotadas durante a realização das provas (item 23.29 do edital n. 1/2021, (ID 76847357 - Pág. 37). E, a esse respeito, o e. TRF da 3ª Região assim decidiu por ocasião do AI 5018655-75.2021.403.0000, que tratou do mesmo certame: “Imperioso ainda ressalvar que a exigência de máscara de proteção facial, nos moldes previstos pelo Edital de concurso e nos subsequentes instrumentos convocatórios, está de pleno acordo com a lei federal em vigor - que prevê medidas de proteção extraordinárias em razão da pandemia mundial da COVID-19. Dito isso, não há como sequer se perquirir acerca da ilegalidade - e muito menos irrazoabilidade - de tal exigência pela comissão examinadora” (Rel. Desembargador Federal SOUZA RIBEIRO, 17/08/2021). No mesmo sentido: ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. REQUISITOS. OBEDIÊNCIA AO EDITAL. RECURSO DA AUTORA IMPROVIDO. -
Trata-se de agravo de instrumento interposto contra a decisão que, em sede de ação ordinária, indeferiu o pedido liminar objetivando que a parte agravada determine a imediata suspensão do ato que excluiu a agravante do concurso público regido pelo edital PRF nº 1 de 18/01/2021, em decorrência da eliminação no exame de aptidão física. - Sustenta a agravante, em síntese, que a exigência da máscara às vésperas do exame, aliada à inobservância da especificação técnica da barra, afetaram diretamente o desempenho da agravante, fazendo com que não obtivesse o índice mínimo no teste de flexão em barra fixa. - O edital é lei interna que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e que estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições. Anoto que há o entendimento consolidado tanto nesta E. Corte Regional, quanto no Colendo Superior Tribunal de Justiça, nesse sentido. - A atuação do Poder Judiciário deve se limitar à verificação da observância dos princípios da legalidade e da vinculação ao edital, em razão da discricionariedade da Administração Pública, que atua dentro do juízo de oportunidade e conveniência, na fixação dos critérios e normas editalícias, os quais deverão atender aos preceitos instituídos pela Constituição Federal de 1988, mormente quanto à vedação da adoção de critérios discriminatórios. - Os requisitos do edital não violam nenhum dos princípios constitucionais, pois a regra é estabelecida de forma geral e irrestrita para todos. Assim, ao menos nesse juízo sumário de cognição, entendo que a eliminação da agravante se deu dentro das disposições do edital do certame. - Agravo de instrumento improvido. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022013-48.2021.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 22/06/2022, Intimação via sistema DATA: 24/06/2022) Ademais, referido item de proteção foi exigido dos demais os candidatos, o que afasta qualquer alegação de ofensa ao princípio da isonomia. Nesse cenário, em sede de cognição exauriente, não se verifica qualquer ilegalidade na aplicação e na avaliação do teste de aptidão física a que se submeteu a autora no âmbito do concurso público para o cargo de Policial Rodoviário Federal. Logo, não se justifica a pretensão da parte autora. Diante disso, valho-me da técnica da motivação per relationem, que consiste na fundamentação da decisão por remissão a outras manifestações ou peças processuais constantes dos autos, e cujos fundamentos justificam e integram o ato decisório ora proferido, e ratifico o entendimento exarado na decisão ID 77033441, sem afronta ao artigo 489 do CPC, diante do respaldo jurisprudencial.
Ante o exposto, julgo improcedentes os pedidos formulados pela autora, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC. Diante dos princípios da causalidade e da sucumbência, condeno a autora no pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em R$ 6.000,00, a ser dividido entre os réus, atento ao disposto no art. 85, §8° e §8°-A, do CPC, e, ainda à Tabela de Honorários Advocatícios da OAB/MS (item 11.2, capítulo II. Advocacia Cível e Empresarial - Res. 31/2022). Todavia, dada à concessão da gratuidade de justiça, o pagamento desses valores ficará condicionado ao preenchimento dos requisitos e prazo previstos no §3º do art. 98 do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Havendo interposição de Apelação, determino, desde já, a intimação da parte contrária para, querendo, apresentar contrarrazões. Em seguida, remetam-se os autos ao egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sob as cautelas de estilo. Não havendo recurso, com o trânsito em julgando, intimem-se as partes para requerer o que for de direito no prazo de 5 dias. Sem requerimentos, arquive-se. Campo Grande/MS, data e assinatura, conforme certificação digital.