Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: RUDIVAL LOPES DOS REIS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO TAVARES CERDEIRA - SP154488-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0026915-30.2010.4.03.6301 RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
APELANTE: RUDIVAL LOPES DOS REIS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO TAVARES CERDEIRA - SP154488-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: RUDIVAL LOPES DOS REIS Advogado do(a)
APELANTE: MARCELO TAVARES CERDEIRA - SP154488-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Cumpre enfatizar, inicialmente, que os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão embargado, obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022, CPC). Relativamente ao aspecto normativo, tem-se que o exercício da função de vigilante e atividades análogas – v.g, "guarda municipal", “vigia”, "guarda", etc. - com ou sem o uso de arma de fogo, até a edição da Lei nº 9.032/1995 enseja o enquadramento da atividade como especial, pois equiparada por analogia àquelas categorias profissionais elencadas no código 2.5.7 do quadro anexo ao Decreto n.º 53.831/64. A caracterização da especialidade decorre da exposição contínua destes profissionais ao risco de morte ou lesão corporal, decorrentes do exercício de suas funções, dentre as quais inclui-se a responsabilidade por proteger e preservar os bens, serviços e instalações e defender a segurança de terceiros. Nesse sentido, decidiu o C. STJ, nos autos do Resp nº 1831371/SP, representativo da controvérsia – decisão publicada em 02.03.2021 -, que: “Neste cenário, até a edição da Lei 9.032/1995, nos termos dos Decretos 53.080/1979 e 83.080/1979, admite-se que a atividade de Vigilante, com ou sem arma de fogo, seja considerada especial, por equiparação à de Guarda”. Contudo, a partir da vigência da supra referida lei, foi suprimida a possibilidade de caracterização da atividade como especial por mero enquadramento em categoria profissional, sendo possível, porém, que a especialidade da atividade de vigilante e a ela análogas, com ou sem o uso de arma de fogo, seja comprovada por todos os meios de prova em direito admitidos. Neste caso, o reconhecimento da especialidade da atividade decorrerá da demonstração de que as condições laborais vivenciadas cotidianamente pelos profissionais atuantes na área de vigilância pública e/ou privada, os expõe a riscos de morte e lesão grave à sua integridade física, tendo em vista a potencialidade de enfrentamentos armados com roubadores. Tal demonstração poderá ser verificada caso a periculosidade seja indicada como agente nocivo nos laudos periciais ou perfis profissiográficos previdenciários ou caso a descrição de atividades constante destes documentos permita concluí-la. Sobre o tema o C. STJ assim decidiu nos autos do Resp supracitado, “verbis”: “Desse modo, admite-se o reconhecimento da atividade especial de Vigilante após a edição da Lei 9.032/1995, desde que apresentadas provas da permanente exposição do Trabalhador à atividade nociva, independentemente do uso de arma de fogo ou não”. E tal conclusão não poderia ser diferente, porquanto os parágrafos 3º e 4º do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991 são expressos ao possibilitar o reconhecimento da especialidade de toda e qualquer atividade que coloque em risco a saúde ou a integridade física do trabalhador, “verbis”: “Art. 57. [...] § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício” – grifos meus. Dessa forma, sopesados esses dispositivos legais, possível a conclusão de que, independentemente do uso ou não de arma de fogo, ao trabalhador deve ser assegurado comprovar ter sido exposto a atividade nociva, de forma permanente, não ocasional nem intermitente. Nesse exato sentido foi como concluiu o C. STJ nos autos do Resp nº 1831371/SP, representativo da controvérsia, já mencionado: “Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de Vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do Trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, com a devida e oportuna comprovação do risco à integridade física do Trabalhador” – grifei. Destarte, restou firmada a seguinte tese pelo C. STJ naqueles autos – Tema 1031: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Em conclusão, à luz do quanto definido pelo C. STJ nos autos supracitados, tem-se que, tanto antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas, independentemente do uso ou não de arma de fogo. Contudo, deve-se ressaltar que até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o reconhecimento da especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional, enquanto após a sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva que coloque em risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por todos os meios de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de “apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente.” – grifei. Referido entendimento, importante referir, já vinha sendo adotado por aquela Colenda Corte Superior, conforme precedentes a seguir colacionados, a se concluir pela reafirmação da sua jurisprudência: “PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. SUPRESSÃO PELO DECRETO 2.172/1997. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO PERMANENTE, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE (ART. 57, § 3o., DA LEI 8.213/1991). ENTENDIMENTO EM HARMONIA COM A ORIENTAÇÃO FIXADA NA TNU. RECURSO ESPECIAL DO INSS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. 2. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal. 3. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador. 4. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 5. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade de vigilante como especial, com ou sem o uso de arma de fogo, mesmo após 5.3.1997, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. 6. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a permanente exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial. 7. Recurso Especial do INSS a que se nega provimento”. (REsp 1410057/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 30/11/2017, DJe 11/12/2017) – grifei. "RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA. GUARDA-NOTURNO. ENQUADRAMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL. 1. É induvidoso o direito do segurado, se atendidos os demais requisitos, à aposentadoria especial, em sendo de natureza perigosa, insalubre ou penosa a atividade por ele exercida, independentemente de constar ou não no elenco regulamentar dessas atividades. 2. "Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento." (Súmula do extinto TFR, Enunciado n.º 198). 3. Recurso conhecido." (STF. REsp n.º 234.858/RS - 6ª Turma - Relator Ministro HAMILTON CARVALHIDO, DJ 12/05/2003, p. 361) – grifei. Esse também tem sido o entendimento adotado neste E. Tribunal Regional Federal: "[...] Ademais, realço que não é necessária a comprovação de efetivo porte de arma de fogo no exercício das atribuições para que a profissão de guarda patrimonial, vigia, vigilante e afins seja reconhecida como nocente, com base na reforma legislativa realizada pela Lei n.º 12.740/12, que alterou o art. 193 da CLT, para considerar a atividade de vigilante como perigosa, sem destacar a necessidade de demonstração do uso de arma de fogo. Por derradeiro, considerando que, na função de vigia, a exposição ao risco é inerente à sua atividade profissional e que a caracterização da nocividade independe da exposição do trabalhador durante toda a jornada, pois que a mínima exposição oferece potencial risco de morte, entendo desnecessário a exigência de se comprovar esse trabalho especial mediante laudo técnico e/ou perfil profissiográfico previdenciário - PPP, após 10.12.1997." (TRF3 - AC n.º 2013.61.22.000341-1/SP - Rel. Des. Fed. Souza Ribeiro - j. 29.09.2015) - grifei. Confira-se, ainda, o seguinte precedente: TRF 3ª Região, AC n.º 2011.03.99.006679-0, Rel. Des. Fed. Gilberto Jordan, DJ. 17.09.2015. No caso dos autos, o acórdão embargado reconheceu a especialidade em razão do exercício da atividade de vigilante nos períodos de 13/02/79 a 15/02/80, 29/04/95 a 23/09/97, 22/12/97 a 12/06/98, 06/06/98 a 07/03/06 e 01/03/06 a 31/03/09. Segundo anotação em CTPS à ID 108466309 - Pág. 27, o autor trabalhou no período de 13/02/79 a 15/02/80 como “guarda vigia” na Vigilância e Segurança Paulista S/C Ltda., sendo possível o reconhecimento da especialidade por mero enquadramento em categoria profissional, conforme exposto acima. Quanto aos demais períodos, conforme explanação acima, o C. STF recentemente consolidou o entendimento, já adotado anteriormente por este Relator, de que a atividade de vigilante permite o reconhecimento da especialidade mesmo após 28/04/95. Para tanto, será necessária a demonstração de que o segurado estava exposto a risco de vida ou lesão corporal. No caso dos autos, tal demonstração foi feita por meio da apresentação, pelo autor, dos seguintes documentos: - PPP à ID 108466309 - Pág. 143 e ss., relativo ao período de 29/04/95 a 23/09/97: Consta do referido documento que o autor trabalhou como vigilante na Offício Serviços de Vigilância e Segurança Ltda., e tinha por atribuições proteger as dependências da empresa, a vida dos funcionários e a sua própria e efetuar ronda em todas as dependências. Consta ainda que portava arma de fogo calibre 38. - PPP de ID 108466309 - Pág. 55 e ss., referente ao período de 06/06/98 a 07/03/06: Consta do referido documento que o autor trabalhou como vigilante na GRABER Sistema de Segurança Ltda., e tinha por atribuições vigiar dependências de áreas privadas com a finalidade de prevenir e controlar a movimentação de pessoas e outras irregularidades, zelar pela segurança do patrimônio e pelo cumprimento das leia e regulamentos, recepcionar e controlar a movimentação de pessoas em áreas de acesso restrito, cargas e patrimônio” e ainda “executar rondas preventivas”. Consta ainda que portava arma de fogo. - PPP de ID 108466309 - Pág. 147 e ss., relativo ao período de 01/03/06 a 31/03/09: Consta do referido documento que o autor trabalhou como vigilante na Verzani e Sandrini Segurança Patrimonial Ltda., e tinha entre suas atribuições controlar a movimentação de pessoal através da portaria ou nas imediações das dependências da empresa, realizar rondas de inspeção e manejar equipamentos contra incêndios, nos casos de necessidade. Consta ainda que portava arma de fogo. Resta claro, portanto, que estava exposto a risco a sua integridade física, devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade. De outro lado, não pode ser reconhecida a especialidade do período de 22/12/97 a 12/06/98. Como já destacamos acima, a comprovação da periculosidade neste interregno exigiria a apresentação de documento técnico. In casu, o autor não trouxe aos autor qualquer documento técnico apto a comprovar a existência de risco a sua integridade física. Observe-se que, ainda que excluída a especialidade do período de 22/12/97 a 12/06/98, o autor faz jus à aposentadoria especial, pois totaliza mais de 25 anos de atividades especiais: Ativi-dades OBS Esp Período Ativ. especial admissão saída a m d 1 Esp 13 02 1979 15 02 1980 1 - 3 2 Esp 01 04 1980 01 03 1982 1 11 1 3 Esp 05 04 1982 28 04 1995 13 - 24 4 Esp 29 04 1995 23 09 1997 2 4 25 5 Esp 06 06 1998 15 12 1998 - 6 10 6 Esp 16 12 1998 07 03 2006 7 2 22 7 Esp 01 03 2006 31 03 2009 3 1 - Tempo total ESPECIAL: 29 2 25
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0026915-30.2010.4.03.6301 RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo INSS diante de acórdão de ID 103341460 - Pág. 4/17, que não conheceu da remessa necessária e deu provimento a recurso de apelação do autor, reconhecendo a especialidade dos períodos de 13/02/79 a 15/02/80, 29/04/95 a 23/09/97, 22/12/97 a 12/06/98, 06/06/98 a 07/03/06 e 01/03/06 a 31/03/09 e concedendo o benefício de aposentadoria especial. Em suas razões (ID 103341460 - Pág. 19/22), o embargante alega que o reconhecimento da especialidade da atividade de vigia após 28/04/1995 apenas poderia ser feito mediante apresentação de laudo pericial, o que não foi feito nos autos, e que, mesmo antes desse período, seria necessária a prova de utilização de arma de fogo, o que também não foi feito. Intimado, o embargado se manifestou à ID 164137627. É o relatório. dearaujo PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0026915-30.2010.4.03.6301 RELATOR: Gab. 29 - DES. FED. LUIZ STEFANINI
Diante do exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração do INSS, apenas para excluir o reconhecimento da especialidade do período de 22/12/97 a 12/06/98. É o voto. dearaujo E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREVIDENCIÁRIO. VIGILANTE. RECONHECIMENTO DE ESPECIALIDADE APÓS 1995. POSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE 1. São cabíveis embargos de declaração para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento, ou corrigir erro material, consoante dispõe o artigo 1.022, I, II e III, do CPC. 2. Têm por finalidade, portanto, a função integrativa do aresto, sem provocar qualquer inovação. Somente em casos excepcionais é possível conceder-lhes efeitos infringentes. 3. Tanto antes quanto depois da vigência da Lei nº 9.032/1995 e do Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante e das a ela análogas, independentemente do uso ou não de arma de fogo. 4. Até a entrada em vigor dos supra referidos textos normativos o reconhecimento da especialidade dá-se por simples enquadramento em categoria profissional, enquanto após a sua vigência deve o segurado comprovar sua exposição à atividade nociva que coloque em risco a sua integridade física, de forma não ocasional nem intermitente, (i) por todos os meios de prova admitidos, até 05.03.1997, e (ii) após essa data, por meio de “apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente.” – grifei. 5. No caso dos autos, os documentos juntados pelo autor demonstram de forma clara que estava exposto a risco a sua integridade física nos períodos de 13/02/79 a 15/02/80, 29/04/95 a 23/09/97, 06/06/98 a 07/03/06 e 01/03/06 a 31/03/09, devendo ser mantido o reconhecimento da especialidade. 6. De outro lado, não pode ser reconhecida a especialidade do período de 22/12/97 a 12/06/98, pois ausente comprovação da periculosidade. 7. Ainda que excluída a especialidade do período de 22/12/97 a 12/06/98, o autor faz jus à aposentadoria especial, pois totaliza mais de 25 anos de atividades especiais. 8. Embargos de declaração providos em parte. dearaujo ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar parcial provimento aos embargos de declaração do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.