Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CESAR PEREIRA DA SILVA Advogado do(a)
AUTOR: ANDRE LUIZ MARTINS BRUNHEROTO - SP431814
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000628-34.2022.4.03.6103 / 3ª Vara Federal de São José dos Campos
Trata-se de ação de procedimento comum, com a finalidade de assegurar o direito ao reconhecimento do período trabalhado em condições especiais, com a concessão de aposentadoria especial. Alega o autor, em síntese, que requereu o benefício em 13.01.2017, data em que afirma já haver preenchido os requisitos para concessão da aposentadoria, indeferido em razão do não reconhecimento do tempo de serviço exercido em condições especiais. Afirma que o INSS não considerou como especiais os períodos trabalhados à empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA., de 11.09.1995 a 18.11.2003 e de 01.01.2005 a 18.10.2016. Diz que, desde de 11.09.1995, trabalha como técnico de operação II, exposto a ruídos de 83 decibéis e formol. A inicial veio instruída com documentos. A empresa apresentou documentos. A parte autora impugnou os documentos apresentados, afirmando que não demonstram os agentes nocivos efetivamente existentes. Citado, o INSS contestou requerendo a revogação da gratuidade de justiça, a suspensão processual por formulário de atividade especial não apresentado no processo administrativo, bem como sustenta que houve burla ao processo administrativo pelo ajuizamento da ação com documentação discrepante. Sustenta, prejudicialmente, a ocorrência da prescrição quinquenal e, no mérito propriamente dito, requereu a improcedência do pedido. Foi determinada a expedição de ofício à empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA. para que providenciasse a juntada de cópia do laudo técnico pericial, assinado por Engenheiro ou Médico do Trabalho, relativo aos períodos laborados pelo(a) autor(a) em condições nocivas referente aos períodos de 11/09/1995 a 18/11/2003 e de 01/01/2005 a 18/10/2016. A empresa apresentou documentos. Em réplica, o autor requereu a manutenção da gratuidade de justiça, informando que está desempregado, refutou as alegações da contestação e informou que a MONSANTO reiterou os mesmos documentos. Foram juntados os processos administrativos. É o relatório. DECIDO. Não é caso de determinar a suspensão do feito, uma vez que não houve tal determinação nas instâncias superiores. Recorde-se que a suspensão nacional decorrente da afetação de recursos repetitivos depende de determinação expressa, só cabível nas hipóteses previstas no artigo 1.037, II, do CPC.
Trata-se de regra especial que afasta, no caso, a regra geral do artigo 313, V, “a”, também do CPC. Havendo prévio requerimento administrativo, não há que se falar em carência de ação por falta de interesse de agir, mesmo que a documentação apresentada pelo requerente tenha sido considerada insuficiente pela autarquia previdenciária, haja vista que o exaurimento da via administrativa não constitui pressuposto para a propositura de ação previdenciária. Quanto à gratuidade de justiça, o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal de 1988, ao determinar que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, estatuiu a denominada garantia constitucional da inafastabilidade do controle jurisdicional (ou do “direito de ação”). A referida norma também representa a consagração, no sistema constitucional instituído em 1988, do princípio da unidade da jurisdição. Esse princípio, além de sepultar, definitivamente, quaisquer tentativas de instituição de instâncias administrativas de curso forçado, também assegura o mais livre acesso do indivíduo à jurisdição, função estatal una e irrenunciável. Como meio de concretização dessa garantia, a própria Constituição da República estabeleceu, no inciso LXXIV do mesmo artigo, a garantia de “assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos”. Vê-se, a propósito, a previsão de uma assistência “jurídica”, em sentido amplo, e não meramente “judiciária”, demonstrando a amplitude da prescrição constitucional. De todo modo, de nada adiantaria proclamar o mais amplo acesso ao Poder Judiciário se a falta de recursos (especialmente para a contratação de advogados) subsistisse como verdadeiro impedimento de ordem prática para o exercício desse direito. Em complementação, previu a Constituição Federal a instituição de um órgão público específico (a Defensoria Pública) cuja função principal é a de “orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados, na forma do art. 5º, LXXIV” (art. 134, caput). O Código de Processo Civil de 2015 conservou, em parte, a sistemática estabelecida na Lei nº 1.060/50, mantendo a possibilidade de concessão da gratuidade da justiça à vista de simples alegação oferecida pelo litigante pessoa física, estabelecendo, desde logo, que o mero patrocínio da causa por advogado particular não impede a concessão do benefício (artigo 99, §§ 3º e 4º). Também estabeleceu que o benefício será deferido a pessoa sem recursos para pagar custas e despesas processuais e honorários de advogado (artigo 98). O autor informou que está desempregado. A cópia da CTPS juntada descreve que saiu da empresa MONSANTO em 18.04.2022. Portanto, a remuneração referida pelo INSS não pode ser mais levada em consideração. Não havendo comprovação de que o autor possui qualquer outra renda, deve ser mantido o benefício. Em face do exposto, indefiro o pedido de revogação da gratuidade da justiça. Estão prescritas as parcelas que venceram antes dos cinco anos que precederam a propositura da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91). Quanto ao mais, estão presentes as condições da ação, nada se podendo objetar quanto à legitimidade das partes e ao interesse processual, bem como os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, em virtude do que passo ao exame do mérito. A aposentadoria especial, que encontrava fundamento legal originário na Lei nº 3.807/60, vem hoje prevista na Lei nº 8.213/91, especialmente nos arts. 57 e 58, representando subespécie da aposentadoria por tempo de serviço (ou de contribuição), que leva em conta a realização de atividades em condições penosas, insalubres ou perigosas, potencialmente causadoras de danos à saúde ou à integridade física do trabalhador. As sucessivas modificações legislativas ocorridas em relação à aposentadoria especial exigem uma breve digressão sobre as questões de direito intertemporal aí envolvidas. É necessário adotar, como premissa necessária à interpretação desses preceitos, que a norma aplicável ao trabalho exercido em condições especiais é a norma vigente ao tempo em que tais atividades foram realizadas. Assim, o direito à contagem do tempo especial e sua eventual conversão para comum deve ser aferido mês a mês, dia a dia, de acordo com a norma então vigente. Por tais razões, não se sustenta a costumeira impugnação relativa à ausência de direito adquirido como impedimento à contagem de tempo de serviço em condições especiais. Se é certo que o direito à concessão do benefício só se incorpora ao patrimônio do titular no momento em que este implementa todos os requisitos legais, o direito à averbação do tempo especial é adquirido na medida em que esse trabalho é realizado. O art. 58 da Lei nº 8.213/91, em sua redação originária, remetia à “lei específica” a competência para relacionar as atividades profissionais que seriam prejudiciais à saúde ou à integridade física. Inerte o legislador ordinário, passou-se a aplicar, por força da regra transitória do art. 152 da mesma Lei, as normas contidas nos anexos dos Decretos de nº 53.831, de 25 de março de 1964, e nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979. Tais normas previam duas possibilidades de reconhecimento da atividade especial. A primeira, relacionada com grupos profissionais (mediante presunção de tais atividades como especiais). Além disso, pelo rol de agentes nocivos (independentemente da profissão exercida pelo segurado). Nestes casos, era desnecessária a apresentação de laudos técnicos (exceto quanto ao agente ruído). A partir de 29 de abril de 1995, com a publicação da Lei nº 9.032, que modificou o art. 57, § 4º, da Lei nº 8.213/91, passou a ser necessária a demonstração de efetiva exposição aos agentes agressivos. A partir dessa data, portanto, além do antigo formulário “SB 40”, passou-se a exigir a apresentação de laudo pericial, sendo irrelevante o grupo profissional em que incluído o segurado. Posteriormente, por força da Lei nº 9.728/98, que modificou os §§ 1º e 2º da Lei nº 8.213/91, sobrevieram novas exigências e especificações para apresentação do referido laudo técnico, inclusive quanto aos equipamentos de proteção individual que pudessem reduzir ou afastar os riscos da atividade. A partir de 06 de março de 1997, o rol de atividades dos antigos decretos foi substituído pelo Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05 de março de 1997, depois revogado pelo Decreto nº 3.048/99, mantendo-se a exigência de laudo técnico pericial. Ao contrário do que normalmente se sustenta, não há qualquer vedação à conversão em comum do tempo prestado sob condições especiais no período anterior a 01.01.1981, quando entrou em vigor a Lei nº 6.887/80, que alterou o art. 9º, § 4º, da Lei nº 5.890/73. Como já decidiu o Egrégio Tribunal Regional Federal da 3ª Região em caso análogo, “a limitação temporal à conversão, com base na Lei 6.887/80, encontra-se superada, diante da inovação legislativa superveniente, consubstanciada na edição do Decreto nº 4.827, de 03 de setembro de 2003, que deu nova redação ao artigo 70 do Decreto nº 3.048 - Regulamento da Previdência Social -, de 06 de maio de 1999, que imprimiu substancial alteração do quadro legal referente à matéria posta a desate” (AG 2005.03.00.031683-7, Rel. Des. Fed. MARISA SANTOS, DJ 06.10.2005, p. 408). Verifica-se que, no que se refere ao agente ruído, sempre foi necessária sua comprovação mediante laudo técnico pericial, independentemente do período em que o trabalho foi realizado. Essa exigência, que nada tem a ver com a estabelecida pela Lei nº 9.032/95, que a estendeu para qualquer agente agressivo, é indissociável da própria natureza do agente ruído, cuja comprovação só é suscetível de ser realizada mediante aferição realizada por aparelhos de medição operados por profissionais habilitados. Nos termos da Ordem de Serviço nº 612/98 (item 5.1.7), estabeleceu-se que os ruídos acima de 80 decibéis eram suficientes para reconhecimento da atividade especial até 13 de outubro de 1996. A partir de 14 de outubro de 1996, passaram a ser necessários 90 decibéis para esse fim. Ocorre, no entanto, que os anexos dos Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79 subsistiram validamente até 05 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172/97, que os revogou expressamente. Não sendo possível que simples ordem de serviço possa dispor de forma diversa de decreto regulamentar, a conclusão que se impõe é que, até 05.3.1997, o ruído acima de 80 e abaixo de 90 decibéis pode ser considerado como agressivo. A partir de 06 de março de 1997, apenas o ruído de 90 dB pode assegurar a contagem do tempo especial. Com a edição do Decreto nº 4.882/2003, esse nível foi reduzido a 85 decibéis, alterando, a partir de sua vigência, o critério regulamentar para tolerância à exposição ao ruído. Em suma, considera-se especial a atividade sujeita ao agente ruído superior a 80 dB (A) até 05.3.1997; superior a 90 dB (A) de 06.3.1997 a 18.11.2003; superior a 85 dB (A) a partir de 19.11.2003. Vale ainda acrescentar que o entendimento consolidado na Súmula nº 32 da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais (depois de revisada) aparenta contrariar a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto. Acrescente-se que a Primeira Seção do STJ, na sessão realizada em 28.8.2013, deu provimento ao incidente de uniformização jurisprudencial suscitado pelo INSS a respeito do tema, na forma do art. 14, § 4º, da Lei n. 10.259/01 (Petição Nº 9.059 - RS [2012/0046729-7], Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES), entendimento que é vinculante no sistema dos Juizados Especiais Federais. A questão restou definitivamente resolvida no julgamento do RESP 1.398.260, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, j. em 14.5.2014, na sistemática dos recursos especiais repetitivos (art. 543-C do CPC), que afastou a pretensão de aplicar retroativamente o Decreto nº 4.882/2003. Veja-se que, embora a legislação trabalhista possa apurar eventual trabalho insalubre cotejando a intensidade do ruído com o tempo de exposição, este não é um parâmetro a ser considerado para efeito da proteção previdenciária, que leva em conta, apenas, o nível de ruído. Diante disso, o fato de o segurado trabalhar habitualmente em jornada extraordinária não altera as conclusões já firmadas. Quanto à suposta alegação de falta de custeio para o pagamento da aposentadoria especial, é evidente que o sistema concedeu contribuições específicas para o custeio dessas aposentadorias, essencialmente o Seguro de Acidentes do Trabalho (SAT), exigido na forma do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91, do acréscimo de que cuida o art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, bem como da possibilidade de redução prevista no art. 10 da Lei nº 10.666/2003. Nesses termos, sem embargo da possibilidade de que a União, por meio da Secretaria da Receita Federal do Brasil, institua e cobre tais contribuições adicionais, não há como recusar o direito à aposentadoria especial a quem preencheu todos os requisitos legais. Quanto ao período em que o segurado eventualmente tenha estado em gozo de auxílio-doença, tenho que o Decreto nº 4.882/2003 incidiu em evidente ilegalidade, ao limitar tal cômputo apenas aos benefícios decorrentes de acidente do trabalho, ao estabelecer distinção não prevista em lei e, por essa razão, inválida. Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça, examinando a matéria na sistemática dos recursos especiais repetitivos (Tema 998, RESP’s 1.759.098 e 1.723.181, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 01.8.2019). Acrescente-se que o STF entendeu que não se trata de matéria constitucional e que tampouco há repercussão geral neste tema (Tema 1.107, RE 1279819, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30.10.2020). O Poder Executivo, lamentavelmente, persiste na ilegalidade ao editar o Decreto nº 10.410/2020. Este ato, ao dar nova redação ao artigo 65, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99, pretendeu impedir o cômputo do tempo especial para qualquer tipo de auxílio doença ou aposentadoria por incapacidade permanente, estabelecendo restrição incompatível com os limites constitucionais à competência regulamentadora (artigos 5º, II, 84, IV e 49, V, todos da Constituição Federal). A possibilidade de conversão de tempo especial em comum se mantém, mesmo depois de 1998. A Medida Provisória nº 1.663-10, que intentava revogar a regra do art. 57, § 5º, da Lei nº 8.213/91, acabou não sendo convertida da Lei nº 9.711/98, neste ponto específico. A interpretação conjugada da Emenda à Constituição nº 20/98, tanto na parte em que alterou a redação do art. 201, § 1º da Constituição Federal, bem como do próprio artigo 15 da Emenda, faz ver que o “constituinte” derivado não apenas estabeleceu uma reserva de lei complementar para a matéria, mas também determinou a aplicação, até a edição dessa lei complementar, das disposições dos arts. 57 e 58 tais como vigentes na data da publicação da Emenda (16.12.1998). A conclusão que se impõe é que subsiste a possibilidade de conversão do tempo especial em comum, mesmo depois da emenda e até que sobrevenha legislação complementar a respeito. Este entendimento foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça no RESP 1.151.363, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJe 05.4.2011, firmado na sistemática dos recursos especiais repetitivos, de observância obrigatória neste grau de jurisdição (art. 927, III, do CPC). A impossibilidade de conversão do tempo especial em comum foi estabelecida, apenas, pela Emenda Constitucional nº 103/2019, em seu artigo 25, § 2º (RGPS) e 10, § 3º (RPPS). Tal proibição aplica-se apenas ao trabalho realizado a partir da vigência da Emenda (13.11.2019). Postas essas premissas, verifica-se que, no presente caso, pretende o autor ver reconhecidos como especiais os períodos trabalhados à empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA., de 11.09.1995 a 18.11.2003 e de 01.01.2005 a 18.10.2016. Para a comprovação das atividades o autor apresentou Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP (ID 269363802, fls. 18-21) e laudos técnicos (Ids. 253602372, 253602375, 253602381, 253602389, 253602386, 253602394 e 253602397). Em relação ao período de 11.09.1995 a 31.12.2001, o PPP informa no item 15.3 (fator de risco) que “não existe laudo de aval no período” (ID 242891542). O PPP atesta a exposição a ruídos de 86,9 decibéis de 01.01.2002 a 18.11.2003, período em que o autor trabalhou no setor “MANUF-GLICOSATO CT, nas funções “OPER MULTIPURPOSE (de 01.01.2002 a 31.05.2002) e “OPER PROCESSO SR (de 01.06.2002 a 31.12.2002). No período de 01.01.2003 a 18.11.2003, o autor trabalhou no setor ‘GLIPHOSATES”, nas funções “OPER PROCESSO SR” (de 01.01.2003 a 30.09.2003) e TEC OPERACAO JR” (de 01.10.2003 a 18.11.2003). O nível de ruído mencionado não consta dos laudos apresentados pela empresa e, portanto, tal período não pode ser reconhecido como especial. O autor apresentou o PPP de seu pai, que trabalhou na empresa SADE VIGESA S/A a partir de 01.05.1978 (até 22.06.1993 – data do laudo), no setor “FABRICAÇÃO DE EDIFICIOS INDS., cargo “RISCADOR DE PRODUÇÃO”, exposto a ruídos de 92 decibéis (ID 242891545). O autor requer o reconhecimento de período trabalhado em empresa diversa e, conforme PPP do autor, ele não trabalhou no mesmo setor e nem no mesmo cargo. Dessa forma, o laudo mencionado não pode servir de prova para a comprovação da especialidade do período. Quanto ao período de 01.01.2005 a 18.10.2016, o PPP atesta a exposição ao agente químico formaldeído. O formaldeído está realmente incluído na LINACH (Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos), o que autoriza considerar especial a atividade, mesmo sem indagar de sua intensidade ou concentração, nos termos do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99. Considerando a época de prestação de serviços, não cabe indagar sobre a eventual possibilidade de medidas de controle que eliminem a nocividade, consoante a regra estabelecida no Decreto nº 10.410/2020 e que só pode, como sabido, ser aplicada a partir de sua própria vigência. Dessa forma, o período de 01.01.2005 a 18.10.2016 deve ser reconhecido como especial. Não procede a alegação do INSS de que o PPP não constou do processo administrativo, tendo em vista que os formulários constam das cópias fornecidas pelo próprio INSS nos ID’s 269363802 e 269363809. Nesses termos, verifico que o autor soma 12 anos e 11 meses de atividade especial até a data do requerimento administrativo, insuficientes para a concessão do benefício. Em face do exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, julgo parcialmente procedente o pedido, para determinar ao INSS que reconheça, como tempo especial, sujeito à conversão em comum pelo fator 1,4, o trabalho prestado pelo autor à empresa MONSANTO DO BRASIL LTDA., de 01.01.2005 a 18.10.2016. Em razão da sucumbência recíproca, arbitro os honorários de advogado em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, cabendo ao INSS o pagamento de 30% deste montante em favor do advogado do autor, bem como a condenação do autor ao pagamento de 70% deste mesmo total em favor do INSS. Neste último caso, a execução submete-se ao disposto no artigo 98, § 3º, do CPC. O ressarcimento das despesas processuais observará os mesmos percentuais. Deixo de submeter a presente sentença ao duplo grau de jurisdição obrigatório, nos termos do art. 496, § 3º, I, do Código de Processo Civil. P. R. I.. São José dos Campos, na data da assinatura.