28 - DES. FED. DAVID DANTAS APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: JOSE HENRIQUE NETTO Advogado do(a) APELADO: FRANCISCO JORGE SPINDOLA FARIAS - SP365438-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Cuida-se de embargos de declaração opostos pelo INSS em face do acórdão que negou provimento ao seu agravo interno. Alega a existência de omissão, obscuridade e contradição no julgado. Sustenta que somente tomou conhecimento dos documentos para a comprovação do período especial no processo judicial, e jamais os efeitos financeiros poderiam ser fixados na data do requerimento administrativo, devendo ser fixados na data de juntada do documento novo (caso não tenha sido juntado com a inicial), ou na data da citação, nos termos do artigo 240 do CPC.
Co resposta da parte adversa, pugnando pela manutenção do julgado. É o sucinto relatório.
Decido. Sentença de procedência do pedido para reconhecer como especiais os períodos de 29.08.1974 a 03.01.1983, de 01.07.1983 a 31.01.1985, de 01.11.1986 a 10.09.1988, de 01.11.1995 a 30.11.1999, de 01.12.2000 a 21.01.2001, de 01.07.2002 a 30.04.2010 e de 01.05.2010 a 05.09.2012 e determinar a conversão da benesse primitiva em aposentadoria especial, a partir da data do requerimento administrativo.
Deferida a antecipação da tutela. Parcelas em atraso corrigidas pelo INPC e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da lei 9.494/97, alterado pela Lei 11.960/09. Isenção de custas e verba honorária fixada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da r. sentença. (Súmula 111, do E. STJ). Inconformada, apelou a autarquia. Pugnou pela submissão da decisão ao reexame necessário. Alegou a ausência dos requisitos legais para o reconhecimento dos períodos controversos por inexistir prova do labor especial, notadamente pela falta de exposição habitual e permanente ao(s) agente(s) agressivo(s) e pelo uso do EPI.
Subsidiariamente, invoca o artigo 57, § 8º da Lei 8.213/91 como óbice à concessão da benesse, requer a alteração do termo inicial da benesse para a data da juntada do laudo e insurge-se contra os critérios de atualização da dívida. Decisão proferida por este magistrado nos seguintes termos: "Passo a analisar os períodos de labor reconhecidos: De 29.08.1974 a 03.01.1983, de 01.07.1983 a 31.01.1985, de 01.11.1986 a 10.09.1988, de 01.11.1995 a 30.11.1999, de 01.12.2000 a 21.01.2001, de 01.07.2002 a 30.04.2010 e de 01.05.2010 a 05.09.2012 Para comprovar a atividade nocente, o r. juízo determinou a realização de perícia.
O expert apurou a exposição, de maneira habitual e permanente, em todos os períodos, ao agente físico ruído acima dos limites de tolerância em 92,8 dB A, de acordo com a legislação à época vigente. Refriso o entendimento adotado no sentido de considerar prejudicial até 05/03/1.997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis (Decreto n. 53.831/64); de 06/03/1.997 a 18/11/2.003, a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis (Anexo IV do Decreto n. 2.172/97) e, a partir de então, a exposição a ruído s superiores a 85 decibéis, sendo indevida a aplicação retroativa do Decreto n.º 4.882/03, que reduziu tal patamar para 85dB.
Referida orientação está contida na Súmula 29, da própria AGU: "Atendidas as demais condições legais, considera-se especial, no âmbito do RGPS, a atividade exercida com exposição a ruído superior a 80, 6 decibéis até 05/03/97, superior a 90 decibéis desta data até 18/11/2003, e superior a 85 decibéis a partir de então." De outra parte, o fato de ter havido fornecimento de protetores auriculares em parte dos interstícios não descaracteriza a nocividade do labor, notadamente quando o agente agressivo for ruído.
Este é o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 664335. Cito, ainda, trecho da decisão lavrada pelo Exmo. Desembargador Paulo Domingues nos autos da Apelação Cível n. 2009.61.04.011880-4. Confira-se: "...O fato de a empresa fornecer equipamento de proteção individual - EPI para neutralização dos agentes agressivos não afasta, por si só, a contagem do tempo especial, pois cada caso deve ser examinado em suas peculiaridades, comprovando-se a real efetividade do aparelho e o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho.
Precedentes do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1428183/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, DJe 06/03/2014)." Ainda, conforme a jurisprudência citada, tratando-se especificamente do agente nocivo ruído, desde que em limites acima do limite legal, constata-se que, apesar do uso de Equipamento de Proteção Individual (protetor auricular) reduzir a agressividade do ruído a um nível tolerável, até no mesmo patamar da normalidade, a potência do som em tais ambientes causa danos ao organismo que vão muito além daqueles relacionados à perda das funções auditivas. (grifos meus) Mantenho, portanto, o reconhecimento da atividade nocente.
Do artigo 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91 Descabida a invocação da aludida norma que proíbe o gozo da aposentadoria especial por parte do trabalhador que continuar exercendo atividade especial. O § 8º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91 determina a aplicação do art. 46 ao beneficiário da aposentadoria especial que continuar no exercício de atividade sujeita a agente nocivo; todavia o mencionado dispositivo visa, na realidade, desestimular o trabalho do segurado aos agentes nocivos, não podendo ser utilizado em seu prejuízo.
Da contagem de tempo para a concessão da aposentadoria especial. O r. juízo apurou, com o cômputo dos períodos de atividade nocente reconhecidos ao tempo de serviço especial incontroverso apurado pelo INSS, conforme o processo administrativo, tempo mais que suficiente para a conversão da benesse primitiva em aposentadoria especial. Mantenho o termo inicial do benefício a partir da data do requerimento administrativo, ocasião em que o Instituto teve ciência da pretensão a ela resistiu.
Ademais, a documentação anexada nos presentes autos apenas constatou situação fática preexistente da nocividade do trabalho, conforme jurisprudência dominante do STJ. Neste sentido, já se decidiu que ...”os efeitos financeiros do deferimento da aposentadoria devem retroagir à data do primeiro requerimento administrativo, independentemente da adequada instrução do pedido" (AgRg no REsp 1103312/CE, Rel.
Min NEFI CORDEIRO, 6ª T., j. 27/05/2014, DJe 16/06/2014) e “...O termo inicial dos efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário deve retroagir à data da concessão, uma vez que o deferimento da ação revisional representa o reconhecimento tardio de um direito já incorporado ao patrimônio jurídico do segurado. Precedentes do STJ. ” (AgRg no REsp 1.423.030/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2ª T, j. 20/3/2014, DJe 26/3/2014.) Portanto, o INSS é devedor das diferenças calculadas desde à época da DER.
Anote-se, na espécie, a obrigatoriedade da dedução, na fase de liquidação, dos valores pagos à parte autora após o termo inicial assinalado ao benefício ora concedido, ao mesmo título ou cuja cumulação seja vedada por lei (art. 124 da Lei nº 8.213/1991). Com relação aos índices de correção monetária e taxa de juros dos valores em atraso, r. sentença está em consonância com o julgamento proferido pelo
C. Supremo Tribunal Federal na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947, sobressaindo o seguinte corolário em relação aos débitos de natureza não tributária:"....quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e
2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina." (Plenário, j. 20/09/17.
Pres. Min. Carmen Lúcia)." Inconformado o ente autárquico apresentou agravo interno. Suscitou o desacerto da decisão uma vez é vedado receber aposentadoria especial e continuar trabalhando em atividade nociva. A 8ª Turma, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso acolhendo a tese fixada no Tema 709 do STF. Não alegou, em sede de agravo interno, que tomou conhecimento dos documentos para a comprovação do período especial no processo judicial, e jamais os efeitos financeiros poderiam ser fixados na data do requerimento administrativo, devendo ser fixados na data de juntada do documento novo (caso não tenha sido juntado com a inicial), ou na data da citação, nos termos do artigo 240 do CPC.
Tem-se, portanto, que não houve impugnação específica, de tal sorte que a matéria restou preclusa e não pode ser conhecida da forma em que proposta pelo recorrente, em sede de aclaratórios. Por consequência, faz-se necessário salientar que o julgamento do agravo interno estava adstrito ao pedido efetivamente veiculado. É vedado, portanto, a parte inovar em sede recursal, razão pela qual os embargos de declaração não devem ser conhecidos.
Por derradeiro, verifico que o recurso foi interposto com intuito de protelar deliberadamente o andamento do feito, aliado à falta de comportamento de acordo com a boa-fé, em total afronta aos artigos 4º e 5º, ambos do CPC/2015, motivo pelo qual advirto o recorrente de que no caso de persistência, caberá aplicação de multa.
Posto isso, NÃO CONHEÇO DO RECURSO DO INSS. Ciência às partes. São Paulo, 30 de janeiro de 2021.
