Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: TEOPHILO BARBOZA MASSI Advogado do(a)
APELADO: FLAVIO PEREIRA ROMULO - MS9758-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007255-07.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: TEOPHILO BARBOZA MASSI Advogado do(a)
APELADO: FLAVIO PEREIRA ROMULO - MS9758-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL
APELADO: TEOPHILO BARBOZA MASSI Advogado do(a)
APELADO: FLAVIO PEREIRA ROMULO - MS9758-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Dos fatos. TEOPHILO BARBOZA MASSI foi denunciado pela prática do crime definido no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93. Narra a denúncia (fls.50/53) o quanto segue: “1º Fato. TEOPHILO BARBOZA MASSI, na qualidade de Prefeito do Município de Corguinho/MS, entre os meses de junho e dezembro de 2009, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei e deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, realizando, ao todo, R$ 29.595,69 (vinte e nove mil, quinhentos e noventa e cinco reais e sessenta e nove centavos) em despesas decorrentes de contratações diretas, como a seguir especificado (fls.04/56 da NF): Em 8 de junho de 2009: pagamento da quantia de R$ 5.436,39 (cinco mil, quatrocentos e trinta e seis reais e trinta e nove centavos) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 10 de junho de 2009: pagamento da quantia de R$ 6.313,00 (seis mil, trezentos e treze reais) à empresa ‘Supermercado São José’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 17 de agosto de 2009: pagamento da quantia de R$ 5.010,00 (cinco mil e dez reais) à empresa ‘Supermercado São José’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 17 de novembro de 2009: pagamento da quantia de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 19 de novembro de 2009: pagamento da quantia de R$ 3.546,30 (três mil, quinhentos e quarenta e seis reais e trinta centavos) à empresa ‘Mercado Aquários’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 1º de dezembro de 2009: pagamento da quantia de R$ 1.460,00 (mil, quatrocentos e sessenta reais) à empresa ‘Açougue do Nairo’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 23 de dezembro de 2009: pagamento da quantia de R$ 2.830,00 (dois mil, oitocentos e trinta reais) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS. Os valores gastos pelo denunciado nas contratações diretas são provenientes de recursos da União que foram destinados ao Fundo Nacional de Saúde e relacionados à Programa Nacional de Alimentação Escolar (fls. 29/30 do Apenso I do IPL). A quantia necessária para a aquisição dos produtos alimentícios pelo Município de Corguinho/MS somente poderia ser dispendida mediante prévio procedimento licitatório, de acordo com o disposto nos arts.23, a, II, e 24, II, da Lei 8.666/93. Embora tenha decidido por dispensar a licitação, o denunciado TEÓPHILO BARBOZA MASSI não promoveu à formalização do ato de dispensa exigida pelos arts.38, VI, e 49, §4º, da Lei 8.666/93, conforme se extrai de ofício remetido à Controladoria-Geral da União pelo Ex-Presidente da Comissão de Licitação do Município de Corguinho (fl.03 da NF 1.21.000.000975/2015-47). Para dissimular a dispensa ilícita da licitação, que deveria ser realizada, o denunciado TEÓPHILO BARBOZA MASSI fracionou os produtos alimentícios que seriam adquiridos, diluindo o valor das compras durante os meses de junho a dezembro de 2009, de modo que cada aquisição, quando analisada isoladamente, não ultrapassasse o limote previsto no art.24, II, da Lei n.8666/93. 2º Fato. TEOPHILO BARBOZA MASSI, na qualidade de Prefeito do Município de Corguinho/MS, entre os meses de abril e julho de 2010, dispensou licitação fora das hipóteses previstas em lei e deixou de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação, realizando, ao todo, R$ 31.272,67 (trinta e um mil, duzentos e setenta e dois reais e sessenta e sete centavos) em despesas decorrentes de contratações diretas, como a seguir especificado (fls.04/56 da NF): Em 7 de abril de 2010: pagamento da quantia de R$ 8.251,17 (oito mil, duzentos e cinquenta e um reais e dezessete centavos) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 27 de abril de 2010: pagamento da quantia de R$ 9.500,00 (nove mil e quinhentos reais) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 05 de maio de 2010: pagamento da quantia de R$ 4.160,00 (quatro mil, cento e sessenta reais) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 11 de junho de 2010: pagamento da quantia de R$ 4.147,50 (quatro mil, cento e quarenta e sete reais e cinquenta centavos) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS; Em 13 de julho de 2010: pagamento da quantia de R$ 5.214,00 (cinco mil, duzentos e quatorze reais) à empresa ‘Supermercados Gaby’, referente à aquisição de produtos alimentícios para fornecimento de merendas escolares pelo Município de Corguinho/MS. Os valores gastos pelo denunciado nas contratações diretas são provenientes de recursos da União que foram destinados ao Fundo Nacional de Saúde e relacionados à Programa Nacional de Alimentação Escolar (fls. 29/30 do Apenso I do IPL). A quantia necessária para a aquisição dos produtos alimentícios pelo Município de Corguinho/MS somente poderia ser dispendida mediante prévio procedimento licitatório, de acordo com o disposto nos arts.23, a, II, e 24, II, da Lei 8.666/93. Para dissimular a dispensa ilícita da licitação, que deveria ser realizada, o denunciado TEÓPHILO BARBOZA MASSI fracionou os produtos alimentícios que seriam adquiridos, diluindo o valor das compras durante os meses de junho a dezembro de 2009, de modo que cada aquisição, quando analisada isoladamente, não ultrapassasse o limote previsto no art.24, II, da Lei n.8666/93. Embora tenha decidido por dispensar a licitação, o denunciado TEÓPHILO BARBOZA MASSI não promoveu à formalização do ato de dispensa exigida pelos arts.38, VI, e 49, §4º, da Lei 8.666/93, conforme se extrai de ofício remetido à Controladoria-Geral da União pelo Ex-Presidente da Comissão de Licitação do Município de Corguinho (fl.03 da NF). O valor histórico do montante gasto pelo denunciado TEOPHILO BARBOZA MASSI com a aquisição de produtos sem a realização de prévio procedimento licitatório perfaz a quantia de R$ 31.272,67 (trinta e um mil, duzentos e setenta e dois reais e sessenta e sete centavos), a qual, uma vez atualizada com base na taxa SELIC, corresponde a importância de R$ 51.130,78 (cinquenta e um mil, cento e trinta reais e setenta e oito centavos), conforme demonstram os extratos de cálculo em anexo (...)”. Postulou o pagamento de indenização no valor total das compras realizadas mediante dispensa do procedimento licitatório, que atingiram o montante de R$ 60.868,36 (sessenta mil, oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e seis centavos). A denúncia foi recebida em 01/10/2015 (fls.54/55). Após regular instrução, sobreveio a r. sentença recorrida, que absolveu o acusado com espeque no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, sob o fundamento de que ausente o dolo específico e o efetivo prejuízo ao erário, não se há falar na tipicidade do delito descrito no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93 (fls.188/190). Confira-se, primeiramente, o que dispõe o artigo 89 da Lei nº 8.666/93: “Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa. Em virtude de situações excepcionais, admite-se a dispensa do procedimento licitatório, nos moldes do artigo 24 e incisos da Lei de Licitações. As hipóteses normativas de dispensa, dentre outras, são as seguintes: serviços e compras - excetuados os serviços de engenharia - de valor até 10% ( dez por cento) do limite de R$ 80.000,00 ( oitenta mil reais) - inciso II, alínea "a", do artigo 23 da referida lei - e desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez e quando caracterizada urgência de atendimento de situação que possa ocasionar prejuízo ou comprometer a segurança de pessoas, obras, serviços, equipamentos e outros bens, públicos ou particulares, e somente para os bens necessários ao atendimento da situação emergencial. Nesse sentido, tem-se que a materialidade delitiva restou demonstrada através das seguintes provas: a) Relatório de Fiscalização nº 01693 da Controladoria-Geral da União (fls. 15/80 do Apenso I); b) Ofício nº 40/20106 da Prefeitura Municipal de Corguinho/MS, informando que os produtos foram adquiridos mediante compra direta, por consulta (fl.03 do Apenso); e c) notas fiscais de aquisição de gêneros alimentícios para a merenda escolar com recursos provenientes do Programa de Apoio à Alimentação Escolar na Educação Básica - PNAE (fls. 04/51 do Apenso). Com efeito, o Relatório de Fiscalização nº 01693 da Controladoria-Geral da União concluiu que, no ano de 2004, a Prefeitura Municipal de Corguinho/MS havia irregularmente deixado de realizar processo licitatório para a aquisição de alimentos no valor total de R$ R$ 60.868,36 (sessenta mil, oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e seis centavos). Esses recursos foram recebidos da União e eram relativos ao Programa Nacional de Alimentação Escolar - PNAE. Da autoria delitiva. Diante das provas carreadas aos autos, verifica-se que, de fato, o acusado, na condição de Prefeito Municipal de Corguinho/MS, foi o responsável pela indevida dispensa de licitação. No entanto, o conjunto probatório não traz indícios de que o denunciado agiu com a intenção de causar prejuízo ao erário. Ouvido em Juízo, Renato Franco do Nascimento, disse que era presidente da Comissão de Licitação em 12/08/2010 na Prefeitura Municipal de Corguinho/MS, afirmou que, tendo em vista a necessidade de os alunos necessitarem, a aquisição de merenda escolar, sempre foi atendida e nunca em valores exorbitantes, mas sempre em compras mensais, de pronta entrega, até por se tratar de materiais perecíveis. Não soube precisar se havia uma pesquisa de preço nos mercados da cidade, pois não cuidava da emissão dessa ordem de compra. Disse que os pedidos foram realizados para entrega imediata, para sanar o problema. Em relação à merenda escolar, eram compras destinadas aos alunos. Destacou que, ainda que não houvesse o planejamento licitatório, a aquisição de produtos para a merenda escolar obedecia às práticas relativas às despesas: nota de empenho, liquidação e pagamento posterior. Alegou que naquele momento o prefeito entrou numa situação anormal, tiveram novas eleições e ele entrou num momento turbulento no município e tentou conduzir de uma maneira que não parasse a máquina pública, nas questões mais primordiais. Disse que pode ter havido uma falta de planejamento, em quesito administrativo, mas não no quesito geral de deixar de atender a uma situação como transporte escolar, medicamento, médico. Os princípios básicos da administração pública eram atendidos e, às vezes, por uma falta de planejamento em determinada situação, deixava de ocorrer, mas nunca num contexto de se afirmar que utilizou o recurso e não foi para determinada finalidade (ID 158471452 e ID 158471453). Ouvido em Juízo, o denunciado disse que exerceu temporariamente o cargo de prefeito municipal até março, abril de 2009, quando foram realizadas novas eleições. Venceu as eleições e permaneceu até o final de 2012. Admitiu que os produtos alimentícios foram adquiridos mediante compra direta, mas salientou que assim ocorreu por uma questão de necessidade, sendo que as compras foram fracionadas e atingiu o montante narrado na denúncia. Disse que assim procedeu com o fito único de atender às necessidades do município, até porque quando assumiu temporariamente o cargo não teve tempo hábil para se inteirar sobre o planejamento que poderia ter adotado para a aquisição dos produtos. Reiterou que a dispensa de licitação se deu unicamente para atender a área de merenda escolar, da saúde e da educação. Os estabelecimentos relacionados na compra direta já atendiam a administração anterior, não houve direcionamento. É bacharel em direito, mas não tinha conhecimento de administração pública e desconhecia a Lei de Licitações. Acredita que havia uma pesquisa de preços, ainda que de maneira informal (ID 158471454). Depreende-se da prova testemunhal que a dispensa de licitação se deu em decorrência de urgência de contratação de serviços e aquisição de bens – produtos para compor a merenda escolar -, de forma a indicar que o procedimento adotado pelo acusado não destoou da exigência legal, ainda que o réu não a tenha observado com o rigor que pede a gestão pública. Neste ponto, o depoimento da testemunha de acusação Renato Franco do Nascimento esclarece que, em decorrência da necessidade da aquisição da merenda escolar, a compra dos bens ocorreu mensalmente, em valores diminutos, com pronta entrega, por se tratar de materiais perecíveis. Sob outro prisma, verifica-se que os valores recebidos do PNAE não são vultosos, totalizando a cifra de R$60.868,36 (sessenta mil, oitocentos e sessenta e oito reais e trinta e seis centavos) correspondente aos meses de 08/06/2009,10/06/2009, 17/08/2009,17/11/2009,19/11/2009, 1º/12/2009, 23/12/2009, 07/04/2010, 27/04/2010, 05/05/2010, 11/06/2010 e 13/07/2010. Nessa linha de raciocínio, referido valor não comprova o dolo de causar prejuízo aos cofres públicos, principalmente à míngua de outros elementos que pudessem demonstrá-lo, como, por exemplo, se as compras narradas na peça acusatória tivessem favorecido uma determinada empresa, ou que tivesse surgido um elo qualquer de ligação entre o prefeito e as empresas destinatárias dos valores. Ademais, o montante pago em decorrência das compras efetuadas mediante dispensa irregular do procedimento licitatório, não pode ser considerado como efetivo prejuízo, ante o fornecimento dos produtos alimentícios adquiridos. E, a respeito, verifica-se que as provas dos autos não permitem vislumbrar a intenção de favorecer determinado empresário, pois os recursos foram utilizados para a aquisição de produtos de fornecedores variados, e todos os itens descritos nos documentos são do gênero alimentício. Tampouco há demonstração de que os produtos teriam sido adquiridos por preços superiores aos praticados no mercado. Logo, ainda que seja questionável a atuação do acusado, sob o ponto de vista da rigorosa necessidade de observância dos princípios que norteiam a Administração Pública, carecem os autos de indicativos da má-fé do denunciado. Por fim, cabe ressaltar que, para fins de configuração do delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, a jurisprudência dos Tribunais Superiores tem oscilado entre dois entendimentos. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça afirmam tratar-se de crime material que se consuma com a lesão ao erário, além do especial fim de agir, enquanto para o Supremo Tribunal Federal bastaria o segundo requisito, ou seja, o dolo específico de causar prejuízo às finanças da Administração Pública. Trago à colação arestos do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça: “PENAL. PROCESSO PENAL. AÇÃO PENAL. APELAÇÃO. EX - PREFEITO MUNICIPAL. ATUAL DEPUTADO FEDERAL. DENÚNCIA. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA. INOCORRÊNCIA. CONFORMIDADE COM O ART. 41 DO CPP. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL POR VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. IMPROCEDÊNCIA. MATÉRIA DE MÉRITO. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/93. DELITO FORMAL QUE DISPENSA PROVA DE DANO AO ERÁRIO PARA CONFIGURAÇÃO. DOLO. NECESSIDADE DE INTENÇÃO ESPECÍFICA DE LESAR O ERÁRIO. CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. INSERÇÃO DE T EX TO NÃO APROVADO PELO PODER LEGISLATIVO LOCAL EM LEI MUNICIPAL. DOLO CONFIGURADO. MATERIALIDADE, AUTORIA, TIPICIDADE OBJETIVA E SUBJETIVA PROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA REDUZIDA. BIS IN IDEM. (...) 4. O crime do art. 89 da Lei 8.666/90 é formal, consumando-se tão somente com a dispensa ou in exigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Não se exige, para sua configuração, prova de prejuízo financeiro ao erário, uma vez que o bem jurídico tutelado não se resume ao patrimônio público, mas coincide com os fins buscados pela Constituição da República, ao exigir em seu art. 37, XXI, " licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes". Tutela-se, igualmente, a moralidade administrativa, a probidade, a impessoalidade e a isonomia. 5. Para a configuração da tipicidade subjetiva do crime previsto no art. 89 da Lei 8.666/93, o Supremo Tribunal Federal exige o especial fim de agir, consistente na intenção específica de lesar o erário. Assim, distinguem-se as meras irregularidades administrativas do ato criminoso e deliberado de dispensar licitação quando à toda evidência era ela obrigatória. Destarte, não se confunde o administrador inapto com o administrador ímprobo. Sendo flagrante a ilegalidade da dispensa, mostra-se configurada a intenção específica de lesar o erário, mormente quando outros elementos probatórios apontam nessa direção. 6. Embora seja importante elemento de convicção, o fato de a ilegal dispensa de licitação ter sido embasada em parecer jurídico que afirmava a licitude do proceder não é, por si só, suficiente a descaracterizar o dolo, mormente quando os elementos probatórios indicam, com segurança, que o apelado tinha plena ciência da ilicitude da dispensa. 7. A posterior inserção de conteúdo não aprovado pela Câmara de Vereadores em texto de Lei Municipal, pelo prefeito municipal, com a finalidade de autorizar a utilização de créditos excepcionais não contemplados no texto originalmente aprovado, configura o crime do art. 297, § 1º, do Código Penal. Dolo configurado. 8. Provadas a materialidade, a autoria, a tipicidade objetiva e subjetiva do crime, não havendo causas de exclusão da ilicitude e culpabilidade, a manutenção da condenação é medida que se impõe. 9. O fato de a falsificação recair sobre ato legislativo é revelador de alto grau de censurabilidade, a se refletir na dosimetria da pena. 10. Configura bis in idem valorar negativamente o fato de ser o apelante prefeito Municipal, quando da fixação da pena-base, bem como para enquadramento da conduta prevista no § 1º, do art. 297, do Código Penal. 11. Apelação parcialmente provida, tão somente para reduzir a pena (AP 971, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 28/06/2016). “PENAL. PROCESSUAL PENAL. PREFEITO. DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. CRIME DO ARTIGO 89 DA LEI 8.666/93. DOLO. AUSÊNCIA DE PROVA ACIMA DE DÚVIDA RAZOÁVEL. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. 1. Havendo detentores e não detentores de prerrogativa de foro acusados no mesmo processo, o atual entendimento desta Suprema Corte aponta no sentido do desmembramento como regra, ressalvadas hipóteses excepcionais a exigirem julgamento conjunto. 1.1. Desmembramento efetivado no caso concreto, inexistente imbricação extraordinária entre as condutas dos coacusados. 2. O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico - representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais -, a configuração do especial fim de agir, consistente no dolo específico de causar dano ao erário. Desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública. 3. Inexistente indicativo de conluio, ilegalidade manifesta ou desvio de finalidade claramente perceptível, os atos de gestão praticados pelo Prefeito de acordo com as orientações técnicas dos órgãos especializados do Município, sobretudo em temáticas que envolvem juízo de legalidade - tais como ocorrem nas plurissignificativas regras de dispensa e inexigibilidade de licitação -, se qualificam com o predicado de boa-fé presumida. 3.1. No caso, (i) a ratificação da inexigibilidade de licitação foi realizada de acordo com a orientação dos órgãos técnicos do Município e a prova dos autos não rendeu razões que razoavelmente impusessem ao acusado, como gestor (Prefeito), adoção de conduta contrária às manifestações técnicas; (ii) foi verificada oscilação de entendimento no âmbito do Tribunal de Contas local quanto à lisura da inexigibilidade da licitação, assim como o arquivamento, pelo Ministério Público Cível, de inquérito cível pertinente aos mesmos fatos; (iii) as provas pessoais produzidas - testemunhas e interrogatório do acusado, - alinharam-se pela insuficiência de prova da participação dolosa do Prefeito no crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93. 4. A presunção de inocência, princípio cardeal no processo criminal, é tanto uma regra de prova como um escudo contra a punição prematura. Como regra de prova, a formulação mais precisa é o standard anglo-saxônico no sentido de que a responsabilidade criminal deve ser provada acima de qualquer dúvida razoável (proof beyond a reasonable doubt) e que foi consagrado no art. 66, item 3, do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. 5. Ação penal julgada improcedente”. (AP 580, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 13/12/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-139 DIVULG 23-06-2017, PUBLIC 26-06-2017.) “PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS. ARESTO CONDENATÓRIO QUE RECONHECE A AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO E DO EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO. VERIFICAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. Verifica-se que o paciente, na função de Prefeito Municipal, foi denunciado em razão de ter dispensado a licitação para compra de areia em hipótese não prevista em lei, fracionando a compra e o pagamento em várias etapas. 2. Entende essa Corte que o crime do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993 não é de mera conduta, sendo necessária a demonstração do dolo específico de causar dano ao erário e a configuração do efetivo prejuízo ao patrimônio público, o que não foi reconhecido pelo Tribunal a quo. 3. O aresto condenatório consignou apenas que é evidente o dolo genérico da conduta ainda que não se possa provar o efetivo prejuízo causado à administração pública, pelo fato de ter o paciente efetuado contratação direta em hipótese não prevista pela Lei de Licitações, sem prévia orientação técnica e jurídica a respaldar os procedimentos realizados. 4. Não havendo comprovação da ocorrência de prejuízo ou de dolo de causar dano ao erário com as contratações realizadas, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta. 5. Ordem concedida a fim de anular a condenação e o respectivo processo de execução penal do paciente” (HC 377.711/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017). “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. CRIME DE FRAUDE À LICITAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E PREJUÍZO AO ERÁRIO. DOLO NÃO COMPROVADO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE. INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS. 3. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ADEQUADA NARRATIVA. COMPROVAÇÃO DO DOLO. INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 4. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. O crime de fraude à licitação exige não só o prejuízo ao erário, mas também o dolo específico. Embora se tenha registrado na apelação cível que "não restou cabalmente demonstrado que a Apelante agiu com consciência da ilicitude da conduta e o ânimo de realizar o resultado proibido", não se pode descurar da independência das esferas, motivo pelo qual a conclusão alcançada na Apelação Cível, não vincula a esfera penal. Outrossim, o que se assentou foi a ausência de comprovação do dolo e não ausência do dolo propriamente dito. Nesse contexto, não é possível, de plano, afirmar a ausência do dolo específico, apenas em virtude da sua não comprovação na seara cível”. (...) omissis (HC 392.509/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 16/08/2017). De todo modo, não obstante as divergências, os Tribunais Superiores exigem a presença do dolo específico de causar dano ao erário, algo que não restou minimamente comprovado no caso concreto e, portanto, deve ser mantida a r. sentença recorrida. Nesse sentido já decidiu esta E. 5ª Turma: PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 89 DA LEI 8666/93. CONTRATAÇÃO POR DISPENSA DE LICITAÇÃO. DOLO. PREJUÍZO. AUSÊNCIA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 1. Para configuração do tipo penal mostra-se imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário bem como a comprovação do efetivo prejuízo à Administração Pública. Não restou comprovado o dolo específico de causar dano ao erário. 2. A denúncia não apontou e nos autos não se constatou prejuízo ao erário público, ou seja, o valor auferido com a dispensa ou inexigibilidade da licitação. A conduta do agente somente se torna típica se houver dano à administração pública. 3. Apelação desprovida. Sentença mantida. (APELAÇÃO CRIMINAL - 79037 / SP, 0001169-41.2012.4.03.6124, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL MAURICIO KATO, e-DJF3 Judicial 1 DATA:02/09/2019).
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007255-07.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Trata-se de apelação criminal interposta pelo Ministério Público Federal contra sentença proferida pelo Juízo Federal da 5ª Vara de Campo Grande/MS, que julgou improcedente a ação penal e absolveu o acusado TEOPHILO BARBOZA MASSI do cometimento do crime descrito no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal (fls.188/190). Apela o Ministério Público Federal, pleiteando a condenação do denunciado, alegando, em síntese, que o delito descrito no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93 não exige dolo específico para sua configuração, bem como que a denúncia apontou expressamente a existência de danos ao erário (fls.192/196). Contrarrazões da defesa no sentido de ser negado provimento ao recurso (fls.201/205). Parecer da Procuradoria Regional da República no sentido de ser provido o recurso ministerial (fls.207/210). É o relatório. Dispensada a revisão, na forma regimental. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007255-07.2015.4.03.6000 RELATOR: Gab. 16 - DES. FED. PAULO FONTES
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal. É o voto. E M E N T A PENAL. PROCESSUAL PENAL. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89, “CAPUT”, DA LEI Nº 8.666/93. MATERIALIDADE DEMONSTRADA. AUTORIA NÃO COMPROVADA. DOLO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. 1. A denúncia imputa ao acusado o cometimento do crime descrito no artigo 89, “caput”, da Lei nº 8.666/93. 2. Materialidade demonstrada. 3. Autoria não comprovada. Para a configuração do delito do artigo 89 da Lei nº 8.666/93 exige-se o dolo específico de causar prejuízo às finanças da Administração Pública. Dolo não configurado. 4. Absolvição mantida. Apelo ministerial desprovido. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Turma, por unanimidade, decidiu, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.