Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: LUIZ CARLOS BARROSO, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: DANILO JOSE SAMPAIO - SP223338-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, LUIZ CARLOS BARROSO Advogado do(a)
APELADO: DANILO JOSE SAMPAIO - SP223338-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000172-58.2017.4.03.6136 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelações de sentença, integrada por embargos de declaração, que julgou parcialmente procedente o pedido apenas para determinar o cômputo dos períodos de atividade sob condições especiais de 19 de maio de 1980 a 24 de novembro de 1983, 25 de novembro de 1983 a 21 de maio de 1986, 22 de maio de 1986 a 12 de janeiro de 1987, 24 de maio a 9 de dezembro de 1988, 2 de maio a 14 de outubro de 1994, 1.º de abril de 1996 a 28 de fevereiro de 1997 e de 01 de março de 1997 a 05 de março de 1997. Considerando a sucumbência recíproca, as despesas processuais foram proporcionalmente distribuídas entre eles (art.86, caput, CPC), condenando cada uma das partes ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa, em favor do patrono da parte contrária, conforme o disposto no artigo. 85, caput, e parágrafos da lei adjetiva, observada em relação ao autor a suspensão prevista no art. 98, § 3º do mesmo diploma legal. Custas ex lege. O INSS em apelação alega, em síntese, não restar demonstrado o exercício de atividade especial, por exposição a agentes nocivos e nem pelo enquadramento a categoria profissional, dada a ausência de exposição a agente nocivo de forma habitual e permanente, sendo que a utilização de equipamento de proteção individual neutraliza a insalubridade, fato este que elide o alegado labor sob condições prejudiciais. Por sua vez, em apelação o autor aduz, preliminarmente, o cerceamento de defesa dada a necessidade de realização de laudo pericial para comprovação da exposição aos agentes nocivos. No mérito, requer o reconhecimento do exercício de atividade especial dos intervalos de 01/06/1987 a 11/01/1988, 29/05/1989 a 20/08/1989, 24/05/1995 a 10/11/1995, na função de “motorista” e “tratorista”, posto o enquadramento por categoria profissional, bem como os lapsos de 24/04/2002 a 30/10/2002, 02/06/2004 a 23/12/2004, 10/03/2005 a 14/12/2006, 02/05/2007 a 03/12/2007, 16/04/2008 a 08/01/2010,19/03/2010 a 18/04/2011, por exposição a ruído superior aos limites toleráveis, fazendo jus à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo ou com a reafirmação da DER, dada a continuidade laborativa, sem incidência a prescrição quinquenal. Com apresentação de contrarrazões por ambas as partes, vieram os autos a esta Corte. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo os recursos interpostos pela parte autora e pelo INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da preliminar Não há se falar em cerceamento de defesa a ensejar a decretação de nulidade da sentença, uma vez que ao magistrado cabe a condução da instrução probatória, tendo o poder de dispensar a produção de provas que entender desnecessárias para o deslinde da causa, não havendo que se falar em produção de prova pericial. Ademais, observo que o conjunto probatório acostado aos autos (CTPS, PPP’s e laudo pericial judicial) são suficientes para o deslinde da questão. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 28.05.1959, o reconhecimento da especialidade de diversos períodos declinados na inicial. Consequentemente, requer a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial no intervalo de 29.05.1989 a 20.08.1989, conforme contagem administrativa (id.107269145 - Pág. 18-24), restando, pois, incontroversos. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser considerado prejudicial até 05.03.1997 a exposição a ruídos superiores a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, a exposição a ruídos de 90 decibéis e, a partir de então, a exposição a ruídos de 85 decibéis. Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, o autor trouxe CTPS, PPP’s, Processo Administrativo e Laudo Pericial Judicial elaborado no processo nº 0002778-14.2014.8.26.0531, Comarca de Santa Adélia. Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do intervalo de 22/05/1986 a 12/01/1987, laborado como motorista de caminhão agrícola, por enquadramento à categoria profissional prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964, permitido até 10.12.1997 da Lei n.º 9.528/97, e de 19/05/1980 a 24/11/1983 (87,6dB), 25/11/1983 a 21/05/1986 (92dB), 24/05/1988 a 09/11/1988 (92dB), 02/05/1994 a 14/10/1994 (92dB), 01/04/1996 a 28/02/1997 (92dB) e de 01/03/1997 a 05/03/1997 (92dB), todos laborados na Agropecuária Nossa Senhora do Carmo S/A, consoante PPP (id.107269081-Pág.37-39, id.107269132-Pág.1), vez que o interessado esteve exposto a ruído em níveis superiores aos limites de tolerância de 80 dB até 05.03.1997 (Decreto nº 53.831/1964 - código 1.1.6). No mesmo sentido, devem ser reconhecidos como especiais os lapsos de 01/06/1987 a 11/01/1988, 29/05/1989 a 20/08/1989, 24/05/1995 a 10/11/1995, como “motorista agrícola” e “tratorista”, conforme CTPS (Id.107269144-Pág.15-17), por enquadramento à categoria profissional, sendo a função de tratorista equiparada a de motorista, prevista no código 2.4.4 do Decreto 53.831/1964, permitido até 10.12.1997 da Lei n.º 9.528/97. Da mesma forma, merecem ser tidos por prejudiciais os intervalos de 02/06/2004 a 23/12/2004 (92dB), 16/04/2008 a 08/01/2010 (92dB), 19/03/2010 a 31/03/2011 (91dB) e de 01/04/2011 a 18/04/2011 (92dB), com exposição a ruídos de intensidade superior a 85 decibéis, conforme PPP’s expedidos pelas empregadoras e atualizados (id.107269081-Pág.37-39, id.107269132-Pág.1 e 17-18, id.107269158-Pág.3-4), nos termos do código 2.0.1 do Decreto nº 3.048/1999. Em complemento, foi acostado laudo pericial judicial, elaborado no processo de nº 0002778-14.2014.8.26.0531, em 26.08.2014, onde desenvolveu-se regularmente, havendo o saneamento e a instrução do processo até chegar o momento da decisão final, quando o d. Juízo de Direito da Comarca de Santa Adélia decidiu pela Incompetência Absoluta para o julgamento do feito e determinou a remessa dos autos à Vara Federal de Catanduva/SP, o qual deve ser levado em consideração, vez que o Sr. Expert concluiu que o demandante durante todo o exercício de suas atividades esteve sujeito ao agente ruído de 91 e 92 decibéis. No entanto, não há possibilidade de reconhecimento como especiais os períodos de 24/04/2002 a 30/10/2002 (83,82dB), 10/03/2005 a 14/12/2006 (84dB), 02/05/2007 a 03/12/2007, por meio dos PPP’s (id.107269132 - Pág. 4-5, 11-14), em razão de ser inferior ao limite legal estabelecido de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1), bem como ao último lapso por não constar fator de risco, porém deve ser considerado o referido laudo pericial judicial trazidos nos autos, o qual deve prevalecer em relação aos referidos PPP’s. Saliento que as conclusões vertidas no laudo pericial, elaborado no Juízo de Direito da Comarca de Santa Adélia, devem prevalecer, pois foi realizada no local de trabalho em que a autor exerceu suas funções, bem como foi emitido por perito judicial, equidistante das partes, não tendo a autarquia previdenciária arguido qualquer vício a elidir suas conclusões. Portanto, devem ser reconhecidos como especiais os períodos de 24/04/2002 a 30/10/2002, 10/03/2005 a 14/12/2006, 02/05/2007 a 03/12/2007, por exposição ao agente ruído de 91 e 92 decibéis, conforme indicado no referido laudo pericial judicial (Id.107269158-Pág.8-14), superior a 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1). No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. De outro giro, o fato de os laudos técnicos/PPP terem sido elaborados posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. O artigo 9º da E.C. nº 20/98 estabelece o cumprimento de novos requisitos para a obtenção de aposentadoria por tempo de serviço ao segurado sujeito ao atual sistema previdenciário, vigente após 16.12.1998, quais sejam: caso opte pela aposentadoria proporcional, idade mínima de 53 anos e 30 anos de contribuição, se homem, e 48 anos de idade e 25 anos de contribuição, se mulher, e, ainda, um período adicional de 40% sobre o tempo faltante quando da data da publicação desta Emenda, o que ficou conhecido como "pedágio". Convertidos os períodos de atividades especiais reconhecidos, somados aos comuns e especial incontroversos, o autor totaliza 21 anos, 1 mês e 24 dias de tempo de serviço até 15.12.1998 e 33 anos, 7 meses e 25 dias de tempo de serviço até 24.06.2011, data do requerimento administrativo, conforme planilha elaborada, parte integrante da presente decisão, insuficientes à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, ainda que em sua modalidade proporcional, porquanto não preenchido o pedágio de 3 anos e 6 meses (EC 20/98, art. 9°, § 1°, inc. I). Observa-se, contudo, pelos dados do CNIS, que o autor continuou trabalhando na mesma empresa até 23.01.2015, uma vez que houve atualização do PPP (Id.107269158 -Pág. 3-4), elaborado em 26.01.2015, e, tendo em vista que o art. 493 do Novo Código de Processo Civil orienta o julgador a considerar fato constitutivo, modificativo ou extintivo de direito que possa influir no julgamento, deve ser considerado especial também o interregno de 24.06.2011 até 11.06.2012, passo a analisar o cumprimento dos requisitos necessários à aposentação em momento posterior ao requerimento administrativo. Quanto à possibilidade de consideração de tempo de contribuição posterior ao ajuizamento da ação, o E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 995, firmou o entendimento no sentido de que é possível a reafirmação da DER para o momento em que implementados os requisitos necessários à jubilação. Confira-se a ementa do julgado supramencionado: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO.RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. REAFIRMAÇÃO DA DER (DATA DE ENTRADA DO REQUERIMENTO). CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. O comando do artigo 493 do CPC/2015 autoriza a compreensão de que a autoridade judicial deve resolver a lide conforme o estado em que ela se encontra. Consiste em um dever do julgador considerar o fato superveniente que interfira na relação jurídica e que contenha um liame com a causa de pedir. 2. O fato superveniente a ser considerado pelo julgador deve guardar pertinência com a causa de pedir e pedido constantes na petição inicial, não servindo de fundamento para alterar os limites da demanda fixados após a estabilização da relação jurídico-processual. 3. A reafirmação da DER (data de entrada do requerimento administrativo), objeto do presente recurso, é um fenômeno típico do direito previdenciário e também do direito processual civil previdenciário. Ocorre quando se reconhece o benefício por fato superveniente ao requerimento, fixando-se a data de início do benefício para o momento do adimplemento dos requisitos legais do benefício previdenciário. 4. Tese representativa da controvérsia fixada nos seguintes termos: É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir. 5. No tocante aos honorários de advogado sucumbenciais, descabe sua fixação, quando o INSS reconhecer a procedência do pedido à luz do fato novo. 6. Recurso especial conhecido e provido, para anular o acórdão proferido em embargos de declaração, determinando ao Tribunal a quo um novo julgamento do recurso, admitindo-se a reafirmação da DER. (STJ, REsp n. 1.727.069/SP, Primeira Seção, Rel. Ministro Mauro Campell Marques, Julgamento em 23.10.2018, DJe 02.12.2019). Considerando tais fatos, convertido os períodos de atividade especial, reconhecidos na presente demanda, em tempo comum e somado aos demais incontroversos, abatendo-se os concomitantes, o autor totalizou 21 anos, 1 mês e 24 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 35 anos e 1 dia de tempo de serviço até 11.06.2012, data do implemento dos requisitos, conforme contagem efetuada em planilha. Insta ressaltar que o art. 201, §7º, inciso I, da Constituição da República de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98, garante o direito à aposentadoria integral, independentemente de idade mínima, àquele que completou 35 anos de tempo de serviço. Destarte, o autor faz jus à concessão do benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, a ser calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99, tendo em vista que cumpriu os requisitos necessários à jubilação após o advento da E.C. nº20/98 e Lei 9.876/99. O termo inicial do benefício deve ser fixado a partir da data da implementação dos requisitos à aposentação (11.06.2012), anterior ao ajuizamento da ação, em conformidade com sólido entendimento jurisprudencial. Não incide prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da ação deu-se em 03.10.2012, no Juizado Especial Federal de Catanduva/SP (Id.107269133-Pág. 32-33). A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, sendo este último considerado a partir da citação. Pela sucumbência, fixo os honorários advocatícios em 10% do valor das prestações vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111 do E. STJ - em sua nova redação, e de acordo com o entendimento firmado por esta 10ª Turma. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As parcelas em atraso serão resolvidas em fase de liquidação de sentença.
Diante do exposto, com fulcro no artigo 932 do CPC, rejeito a preliminar arguida do autor, e no mérito, dou parcial provimento à sua apelação para julgar parcialmente procedente o pedido, a fim de reconhecer as especialidades dos períodos de 01/06/1987 a 11/01/1988, 24/05/1995 a 10/11/1995, 24/04/2002 a 30/10/2002, 02/06/2004 a 23/12/2004, 10/03/2005 a 14/12/2006, 02/05/2007 a 03/12/2007, 16/04/2008 a 08/01/2010, 19/03/2010 a 18/04/2011, 19/04/2011 a 24/06/2011, 25/06/2011 a 11/06/2012, mantendo-se cômputo dos intervalos especiais já reconhecidos em sentença e administrativamente, somados aos comuns incontroversos, totalizando 21 anos, 1 mês e 24 dias de tempo de serviço até 16.12.1998 e 35 anos e 1 dia de tempo de serviço até 11.06.2012. Consequentemente, condeno o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria integral por tempo de contribuição, em 11.06.2012, data do implemento dos requisitos, calculado nos termos do art.29, I, da Lei 8.213/91, na redação dada pela Lei 9.876/99. Honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença. Nego provimento à apelação do INSS. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de serem adotadas as providências cabíveis para que seja implantado a parte autora LUIZ CARLOS BARROSO o benefício de APOSENTADORIA INTEGRAL POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, com data de início - DIB em 11.06.2012, com renda mensal inicial - RMI a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do Novo CPC. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 11 de março de 2021.