Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: LUIZ CARLOS ARAUJO Advogado do(a)
APELANTE: FABIO ESPELHO MARINO - SP225267-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5000272-76.2018.4.03.6136 RELATOR: Gab. 26 - DES. FED. NEWTON DE LUCCA
Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social, visando à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data do requerimento administrativo (07/11/2016), mediante o reconhecimento do caráter especial das atividades mencionadas na petição inicial. O Juízo a quo declarou extinto, sem resolução de mérito, o pedido quando ao enquadramento da especialidade do interregno de 18/03/1991 a 28/04/1995, nos termos do art. 354, caput, c.c. 485, inciso VI, do CPC. Julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 29/04/1995 a 20/04/1996 e de 02/12/1996 a 26/02/1997, desde já autorizando a conversão dos mesmos em tempo comum acrescido. Julgou improcedente o pedido para concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Condenou o autor ao pagamento das despesas processuais, ficando obrigado a pagar a verba honorária, fixada em 10% sobre o valor da causa atualizado, respeitada sua condição de beneficiário da assistência judiciária gratuita. Custas de lei. Inconformada, apelou a parte autora, pleiteando o enquadramento, como especial, da atividade exercida em todos os períodos indicados na inicial, bem como a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. A autarquia também recorreu, arguindo, preliminarmente, a suspensão do pleito em face da afetação do Recurso Especial n. 1.831.371/SP, submetido ao rito dos recursos repetitivos. No mérito, sustenta a improcedência do pedido. Com contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte. É o breve relatório. Rejeito a preliminar. O C. Superior Tribunal de Justiça, julgou o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), conforme acórdão proferido em 09/12/2002, DJe 02/03/2021), de forma que não há que se falar em suspensão do feito. No que se refere ao reconhecimento da atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que deve ser aplicada a lei vigente à época em que exercido o trabalho, à luz do princípio tempus regit actum (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.310.034-PR). Quanto aos meios de comprovação do exercício da atividade em condições especiais, até 28/4/95, bastava a constatação de que o segurado exercia uma das atividades constantes dos anexos dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. O rol dos referidos anexos é considerado meramente exemplificativo (Súmula nº 198 do extinto TFR). Com a edição da Lei nº 9.032/95, a partir de 29/4/95 passou-se a exigir por meio de formulário específico a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo perante o Instituto Nacional do Seguro Social. A partir 6/3/97, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5/3/97, a comprovação deve ocorrer por meio de laudo técnico ou Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), nos termos do art. 58 da Lei nº 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória nº 1.523 de 11/10/96. Devo salientar que o laudo (ou PPP) não contemporâneo ao exercício das atividades não impede a comprovação de sua natureza especial, desde que não tenha havido alteração expressiva no ambiente de trabalho. Ademais, se em data posterior ao trabalho realizado foi constatada a presença de agentes nocivos, é de bom senso imaginar que a sujeição dos trabalhadores à insalubridade não era menor à época do labor, haja vista os avanços tecnológicos e a evolução da segurança do trabalho que certamente sobrevieram com o passar do tempo. Com relação à conversão de tempo especial em comum, a questão ficou pacificada com a edição do Decreto nº 4.827, de 3/9/03, que incluiu o § 2º ao art. 70 do Decreto nº 3.048/99, estabelecendo que "As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Quanto à aposentadoria especial, em atenção ao princípio tempus regit actum, o benefício deve ser disciplinado pela lei vigente à época em que implementados os requisitos para a sua concessão, devendo ser observadas as disposições do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Cumpre ressaltar que, no cálculo do salário de benefício da aposentadoria especial, não há a incidência do fator previdenciário, tendo em vista o disposto no inc. II do art. 29 da Lei nº 8.213/91. Quanto à aposentadoria por tempo de contribuição, para os segurados que cumpriram os requisitos anteriormente à vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, devem ser observadas as disposições dos artigos 52 e 53, da Lei nº 8.213/91, em atenção ao princípio tempus regit actum. Havendo a necessidade de utilização do período posterior à referida Emenda, deverão ser observadas as alterações realizadas pela referida Emenda aos artigos 201 e 202 da Constituição Federal de 1988, que extinguiu a aposentadoria proporcional por tempo de serviço. Cumpre ressaltar, no entanto, o disposto no art. 9º de referida Emenda, o qual estabeleceu uma regra de transição para os segurados filiados ao regime geral da previdência social até a data da publicação da EC nº 20/98, deferindo a aposentadoria com valores proporcionais ao tempo de contribuição. Quadra mencionar que, havendo o cômputo do tempo de serviço posterior a 28/11/99, devem ser observados os dispositivos constantes da Lei nº 9.876/99 no que se refere ao cálculo do valor do benefício, consoante o julgamento realizado, em 10/9/08, pelo Tribunal Pleno do C. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral reconhecida no Recurso Extraordinário nº 575.089, de Relatoria do Exmo. Ministro Ricardo Lewandowski. Passo à análise do caso concreto. 1) Período: 29/04/1995 a 20/04/1996 Empresa(s): Prosegur Brasil S/A Transportadora de Valores de Segurança. Atividades/funções: vigilante chefe de equipe. Descrição das atividades: “Atuar em equipe promovendo a segurança dos valores transportados e dos integrantes da equipe, inibindo e coibindo as ações criminosas direcionadas para a aprovação de valores sob sua responsabilidade. Durante a jornada de trabalho faz uso de arma de fogo de pequeno porte (calibre 38) e grande porte (calibre 12), de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.” Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: PPP datado de 14/06/2016 (ID 124716944 p. 28/29) Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais no período mencionado. 2) Período: 21/04/1996 a 30/11/1996 Empresa(s): Brinks Segurança e Transporte de Valores Ltda Atividades/funções: chefe de guarnição. Provas: CTPS (ID 124716944 p. 12) Conclusão: Não ficou demonstrado o labor em condições especiais, uma vez que o enquadramento por categoria profissional é possível apenas até 28/04/1995. 3) Período: 02/12/1996 a 26/02/1997 Empresa(s): Pires Serviços de Segurança e Transporte de Valores Ltda Atividades/funções: vigilante de equipe fiel Descrição das atividades: “Executa a função de vigilante de equipe fiel, transportando malote (numerário e documentos) entre agências bancárias e casa forte. Dava apoio aos demais vigilantes da guarnição. Os serviços eram executados para várias instituições bancárias. Portava revólver calibre 38 e espingarda calibre 12”. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: PPP datado de 20/07/2015 (ID 124716944 p. 50/51) Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais no período mencionado. 4) Período: 26/05/1997 a 20/04/2000 Empresa(s): Virgolino de Oliveira S/A Açúcar e Álcool. Atividades/funções: vigilante patrimonial. Descrição das atividades: “Fiscaliza a entrada e saída de funcionários. Mantém a vigilância em portarias e dependências da empresa. Controla a entrada e saída de veículos tanto de funcionários como de visitantes. Percorre as instalações da empresa, realizando rondas noturnas e diurnas. Registra e informa as ocorrências constatadas em seu turno de trabalho. Portava arma de fogo. Desenvolveu suas atividades de modo habitual e permanente, não ocasional nem intermitente.” Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: PPP datado de 02/03/2016 (ID 124716944 p. 32/33) Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais no período mencionado. 5) Período: 07/05/2003 a 22/01/2013 Empresa(s): Engefort Sistema Avançado de Segurança Ltda Atividades/funções: vigilante. Descrição das atividades: “atendimento ao público, patrimonial, rondas, armado, revolver Taurus Calibre 38, 6 tiros, de forma habitual e permanente, não ocasional nem intermitente”. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: PPP datado de 13/06/2016 (ID 124716944 p. 36/37) Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais no período mencionado. 6) Período: 16/01/2013 a 07/11/2016 Empresa(s): Proevi Proteção Especial de Vigilância Ltda Atividades/funções: vigilante líder Descrição das atividades: “Recepcionar (caminhoneiros e fornecedores). Revista de veículos; monitoramento da utilização das catracas e cancelas e realiza a ronda patrimonial pela planta. Trabalham de acordo com as normas de Segurança, Saúde e Meio Ambiente. Responsável pela liderança da equipe de Segurança. Orientar os colaboradores e verificar situações. Manter controle de entrada e saída de pessoas, observar câmaras, monitorar. Verificar escalas e a rendição, acompanhar e passar normas da área entre demais atividades da função. Executava atividades com porte de arma de fogo, revolver calibre 38, habitualmente. Agente(s) nocivo(s): Periculosidade. Provas: PPP datado de 31/08/2016 (ID 124716944 p. 39/40) Conclusão: Ficou demonstrado o labor em condições especiais no período mencionado. Observo que, embora o PPP tenha sido emitido em 31/08/2016, é possível o reconhecimento da especialidade até 07/11/2016, tendo em vista que o extrato do sistema CNIS analisado em conjunto com o atestado de saúde ocupacional emitido em 09/11/2018 (ID 124716953 p. 02) demonstra que o autor continuou trabalhando na mesma empresa e exercendo as mesmas funções noticiadas no PPP. O C. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.031 (Recurso Especial Repetitivo nº 1.830.508-RS), fixou a seguinte tese: “é admissível o reconhecimento da especialidade da atividade de Vigilante, com ou sem o uso de arma de fogo, em data posterior à Lei 9.032/1995 e ao Decreto 2.172/1997, desde que haja a comprovação da efetiva nocividade da atividade, por qualquer meio de prova até 5.3.1997, momento em que se passa a exigir apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional nem intermitente, exposição à atividade nociva, que coloque em risco a integridade física do Segurado”. Firmou-se, dessa forma, o posicionamento no sentido de que “o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que eles – os agentes perigosos – tenham sido banidos das relações de trabalho, da vida laboral ou que a sua eficácia agressiva da saúde do Trabalhador tenha sido eliminada. Também não se pode intuir que não seja mais possível o reconhecimento judicial da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico-constitucional, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física e à saúde do Trabalhador. 8. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, da lavra do Eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, em regime repetitivo, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente nocivo eletricidade, pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do Trabalhador de forma permanente, não ocasional, nem intermitente. Esse julgamento deu amplitude e efetividade à função de julgar e a entendeu como apta a dispensar proteções e garantias, máxime nos casos em que a legislação alheou-se às poderosas e invencíveis realidades da vida.” Quadra ressaltar, portanto, que o porte de arma de fogo não é relevante para o reconhecimento da especialidade da atividade. Não obstante o termo periculosidade não conste expressamente no campo “Fator de Risco” do PPP, extrai-se da “Profissiografia” do referido documento que o segurado, de fato, realizava atividades típicas de vigilância pessoal e patrimonial, com elevado risco, portanto, à vida e integridade física, motivo pelo qual a atividade deve ser considerada especial. Ademais, constou do voto proferido pelo E. Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho ao apreciar o Tema 1.035: “Como bem destaca, o IBDP, em sua manifestação como amicus curie, a prova da periculosidade se extrai da profissiografia do Segurado, das informações lançadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, indicando a área em que era desenvolvida a atividade, a carga a que incumbia o Segurado, os valores que estavam submetidos à sua vigilância, enfim, o modo como a atividade era desenvolvida.” Cumpre ressaltar que a exposição ao agente nocivo não precisa ocorrer ao longo de toda a jornada de trabalho. Como bem asseverou o E. Desembargador Federal Rogerio Favreto: “A habitualidade e permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física referidas no artigo 57, § 3º, da Lei 8.213/91 não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, devendo ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de minha relatoria, D.E. 24/10/2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07/11/2011” (TRF-4ªR, 5ª Turma, AC 5045454-18.2014.4.04.7100/RS, j. 16/5/17, vu., grifos meus). Outrossim, considera-se tempo de trabalho permanente aquele no qual a exposição do empregado “ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço”, nos termos do art. 65, do Decreto nº 3.048/99. No presente caso, a principal atividade exercida pelo autor era a vigilância pessoal e patrimonial, inclusive com uso de arma de fogo, estando caracterizada, portanto, a exposição habitual e permanente à periculosidade. Relativamente ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição, observo que convertendo os períodos especiais em comuns e somando-os aos demais períodos trabalhados, excluindo os interregnos concomitantes, não cumpriu a parte autora os requisitos necessários para a concessão da aposentadoria por tempo de serviço prevista na legislação anterior ao advento da Emenda Constitucional nº 20/98 e nem nas regras de transição ("pedágio"). No entanto, cumpriu os requisitos da aposentadoria por tempo de contribuição com base art. 201, §7º, inc. I, da CF/88. Tratando-se de segurado inscrito na Previdência Social em momento anterior à Lei nº 8.213/91, o período de carência é o previsto na tabela do art. 142 de referido diploma, o qual, no presente caso, foi em muito superado. O termo inicial do benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo (07/11/2016), nos termos do art. 54 c/c art. 49, da Lei nº 8.213/91. A correção monetária deve incidir desde a data do vencimento de cada prestação e os juros moratórios a partir da citação, momento da constituição do réu em mora. Com relação aos índices de atualização monetária e taxa de juros, devem ser observados os posicionamentos firmados na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905), adotando-se, dessa forma, o IPCA-E nos processos relativos a benefício assistencial e o INPC nos feitos previdenciários. Quadra ressaltar haver constado expressamente do voto do Recurso Repetitivo que “a adoção do INPC não configura afronta ao que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (RE 870.947/SE). Isso porque, naquela ocasião, determinou-se a aplicação do IPCA-E para fins de correção monetária de benefício de prestação continuada (BPC), o qual se trata de benefício de natureza assistencial, previsto na Lei 8.742/93. Assim, é imperioso concluir que o INPC, previsto no art. 41-A da Lei 8.213/91, abrange apenas a correção monetária dos benefícios de natureza previdenciária.” Outrossim, como bem observou o E. Desembargador Federal João Batista Pinto Silveira: “Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência – INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.” (TRF-4ª Região, AI nº 5035720-27.2019.4.04.0000/PR, 6ª Turma, v.u., j. 16/10/19). A taxa de juros deve incidir de acordo com a remuneração das cadernetas de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09), conforme determinado na Repercussão Geral no Recurso Extraordinário nº 870.947 (Tema 810) e no Recurso Especial Repetitivo nº 1.492.221 (Tema 905). A verba honorária fixada à razão de 10% sobre o valor da condenação remunera condignamente o serviço profissional prestado, nos termos do art. 20 do CPC/73 e precedentes desta Oitava Turma. No que se refere à sua base de cálculo, considerando que o direito pleiteado pela parte autora foi reconhecido somente no Tribunal, passo a adotar o posicionamento do C. STJ de que os honorários devem incidir até o julgamento do recurso nesta Corte, in verbis: "Nos termos da Súmula n. 111 do Superior Tribunal de Justiça, o marco final da verba honorária deve ser o decisum no qual o direito do segurado foi reconhecido, que no caso corresponde ao acórdão proferido pelo Tribunal a quo." (AgRg no Recurso Especial nº 1.557.782-SP, 2ª Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, j. em 17/12/15, v.u., DJe 18/12/15). Na hipótese de a parte autora estar recebendo aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço, deve ser facultado ao demandante a percepção do benefício mais vantajoso, sendo vedado o recebimento conjunto, nos termos do art. 124 da Lei nº 8.213/91.
Ante o exposto, nos termos do art. 932 do CPC, rejeito a preliminar, nego provimento ao apelo do INSS e dou parcial provimento ao apelo do autor para reconhecer a atividade especial nos períodos 26/05/1997 a 20/04/2000, 07/05/2003 a 22/01/2013 e de 16/01/2013 a 07/11/2016 bem como para condenar o INSS à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER (07/11/2016), conforme fundamentado. Decorrido in albis o prazo recursal, promova-se a devida baixa. Int. São Paulo, 24 de março de 2021.