Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: ARBURG LTDA Advogado do(a)
APELADO: FERNANDO AURELIO ZILVETI ARCE MURILLO - SP100068-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5025894-37.2019.4.03.6100 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de reexame necessário e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença em que concedida a segurança, nos seguintes termos: “(...)
Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, combinado com a legislação do mandado de segurança, CONCEDENDO A SEGURANÇA postulada, para reconhecer o direito da impetrante de não incluir o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias na base de cálculo do PIS e da COFINS. Reconheço, ainda, o direito da Impetrante de compensar os valores indevidamente pagos, respeitada a prescrição quinquenal, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN. A correção monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n.º 12.016/2009. Custas ex lege. Decisão sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009." (ID 136287779). A apelante requer, inicialmente, a suspensão dos autos até que seja finalizado o julgamento do RE nº 574.706. No mérito, sustenta, em síntese, que o ICMS integra o valor ou preço da operação de venda, de forma a compor também o faturamento ou receita bruta das empresas, base de cálculo do PIS e da COFINS. Afirma que após a edição da Lei n.º 12.973/2014, que alterou a redação dos arts. 1º e seus respectivos §§1º das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/02, resta inconteste a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em análise. Ressalta que, em recente julgado, o E. STJ, no REsp nº 1.144.469/PR, confirmou o entendimento de que o valor do ICMS compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Alega que a Suprema Corte não definiu sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher. Argumenta que se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, resta evidente que o montante a excluir é o montante efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota fiscal. Diz que a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal implica excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Requer seja provido o recurso "para anular/reformar integralmente a sentença recorrida, reconhecendo-se a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS ou, subsidiariamente, reconhecendo-se a exclusão, da referida base de cálculo, apenas da parcela do ICMS recolhida, e não de todo o ICMS destacado na nota" (ID 136287781). Intimada, a impetrante apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção da r. sentença (ID 136287941). O ilustre representante do Ministério Público Federal – MPF manifestou-se pelo prosseguimento do feito (ID 136867642). É o relatório. Decido. A matéria discutida nos autos comporta julgamento nos termos do artigo 932, IV, "b", do Novo Código de Processo Civil, que conferiu ao relator a possibilidade de negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE 574.706 submetido ao regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Anote-se que as alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/2014 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquelas parcelas. No que se refere ao sobrestamento do feito, a questão encontra-se superada diante da conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Assim, o parâmetro temporal estabelecido exercerá influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. Sobre o ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração. Concluiu-se que se trata do imposto destacado na nota fiscal, entendimento este que já vem sendo adotado por esta E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000050-02.2017.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Transcrevo, por oportuno, a tira de julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF), sem grifos no original. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em dezembro de 2019, a impetrante, ora apelada, faz jus à compensação dos valores que recolheu indevidamente a partir de 16/03/2017. O instituto da compensação tributária encontra-se previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, segundo o qual é necessária a edição de lei para fixar os requisitos a serem cumpridos para que o contribuinte possa se valer de referido instituto. A Lei nº 8.383/91 permitia a compensação de tributos indevidamente recolhidos com parcelas vincendas de tributos da mesma espécie (art. 66) e, posteriormente, a Lei nº 9.250, de 26/12/1995, estabeleceu a exigência de mesma destinação constitucional. Com o advento da Lei nº 9.430/96, foi possibilitado ao contribuinte que, por meio de requerimento administrativo, fosse-lhe autorizado, pela Secretaria da Receita Federal, compensar seus créditos com quaisquer tributos e contribuições sob sua administração. A partir da edição da Lei nº 10.637/02, que deu nova redação ao art. 74 da Lei nº 9.430/96, permitiu-se a compensação de créditos tributários com débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados pela Receita Federal do Brasil, independentemente do requerimento do contribuinte, ressalvadas as contribuições previdenciárias, conforme disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007, e art. 65 da Instrução Normativa nº 1717/2017, da Receita Federal do Brasil. Sobreveio, então, a Lei nº 13.670/2018, que incluiu o artigo 26-A na Lei nº 11.457/2007, trazendo a possibilidade de compensação de contribuições previdenciárias e de contribuições destinadas a terceiras entidades com os demais tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, desde que o contribuinte utilize o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º do referido artigo. Conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265), a compensação, na via administrativa, poderá ser realizada de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Assim, quanto aos requisitos e limitações a serem observados, cabe ressaltar que a compensação poderá ser realizada com contribuições previdenciárias, desde que sejam observadas as limitações impostas pela Lei nº 13.670/2018 e pela recém publicada Instrução Normativa nº 1.810/2018, tais como: (i) a necessidade de o contribuinte já fazer uso do eSocial; e (ii) que a apuração dos créditos e débitos objeto de compensação tenha ocorrido após o início da utilização do eSocial. Por fim, sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, "b", do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, para aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE nº 574.706/PR e fixar os parâmetros da compensação, notadamente no que se refere aos requisitos previstos no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007, com a redação dada pela Lei nº 13.670/2018, na forma da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, remetam-se os autos à r. Vara de origem. São Paulo, 11 de fevereiro de 2022.