Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: FARIA MOTOS LTDA Advogados do(a)
APELADO: ROBERTO UMEKITA DE FREITAS HENRIQUE - SP214881-A, JOAO CESAR JURKOVICH - SP236823-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004319-52.2019.4.03.6106 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
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APELADO: ROBERTO UMEKITA DE FREITAS HENRIQUE - SP214881-A, JOAO CESAR JURKOVICH - SP236823-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
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APELADO: ROBERTO UMEKITA DE FREITAS HENRIQUE - SP214881-A, JOAO CESAR JURKOVICH - SP236823-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Os embargos não merecem prosperar. Ficou devidamente registrado que: “a não incidência do ISS na composição da base de cálculo do PIS/COFINS decorre do quanto decidido pelo STF no Tema 69 (RE nº 574.706/PR), matéria que não comporta discussão independentemente do ajuizamento de embargos de declaração ou de pedido de modulação, já que esses eventos não se constituem em óbice à aplicação imediata da tese (ARE 1202776 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 11/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 04-11-2019 PUBLIC 05-11-2019. Nesta Corte Regional: 6ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5001060-23.2017.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CONSUELO YATSUDA MOROMIZATO YOSHIDA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/12/2019 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000328-22.2017.4.03.6144, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 05/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 09/12/2019 - 6ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5018591-06.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal FABIO PRIETO DE SOUZA, julgado em 16/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 23/12/2019). É certo que o tema do imposto municipal acha-se em sede de repercussão geral no STF (RE 592.616/RG atualmente sob relatoria do Min. Celso de Melo), mas não há decisão de mérito e o processo encontra-se sem data de julgamento”. O acórdão embargado ainda assentou que “quanto a matéria de fundo, é pacífica a jurisprudência desta Corte Regional no sentido de que o quanto decidido como Tema 69 se aplica ao ISS, porque a lide é rigorosamente a mesma: gira em torno da possibilidade ou não de a base de cálculo de tributo representada sobre a receita e o faturamento, ser composta também por numerário que não integrará o patrimônio do contribuinte; ‘in casu’, o ISSQN será repassado ao município”. Registre-se que o julgamento teve por tese a fixação do conceito constitucional de receita pelo STF no aludido paradigma, tornando inócua a discussão sobre os limites legais dados àquele conceito que porventura admitam a inclusão de valores de ICMS ou de ISS. Ainda, ausente determinação de suspensão nacional de causas na matéria, é de rigor seguir o curso processual. Destarte, inexiste omissão quanto ao RESP repetitivo nº 1.330.737/SP. Vale assentar, ainda, que não se olvida da fixação temporal decidida no julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706; porém, o emprego dos aclaratórios é claro quanto a sua admissibilidade, cumprindo à parte manejar recurso próprio para tanto, e não apontar vício inexistente. Não há que se falar, portanto, na existência de vício (de contradição ou omissão) a macular a decisão vergastada, tornando imperioso concluir pela manifesta improcedência deste recurso. Sim, pois "não se revelam cabíveis os embargos de declaração quando a parte recorrente - a pretexto de esclarecer uma inexistente situação de obscuridade, omissão, contradição ou ambiguidade (CPP, art. 619) - vem a utilizá-los com o objetivo de infringir o julgado e de, assim, viabilizar um indevido reexame da causa" (destaque-se - STF, ARE 967190 AgR-ED, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 28/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-178 DIVULG 22-08-2016 PUBLIC 23-08-2016). Pelo exposto, ausente qualquer vício previsto no art. 1.022 do CPC/15, nego provimento aos embargos de declaração. É como voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004319-52.2019.4.03.6106 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
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APELADO: ROBERTO UMEKITA DE FREITAS HENRIQUE - SP214881-A, JOAO CESAR JURKOVICH - SP236823-A OUTROS PARTICIPANTES: E M E N T A PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – RE 574.706/PR – MODULAÇÃO DE EFEITOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS PARCIALMENTE. 1 - Após a prolação do v. acórdão embargado, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706/PR, Tema 69 de Repercussão Geral, proferiu decisão determinando a modulação dos efeitos do referido julgado. 2 - Nesse sentido, dispõe o artigo 493 do CPC: “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”. 3 - Desta feita, o v. acórdão embargado dever ser integrado, a fim de se adequar ao julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação dos seus efeitos fixada para 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. 4 – Embargos de declaração acolhidos parcialmente. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004319-52.2019.4.03.6106 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de aclaratórios opostos pela UNIÃO FEDERAL perante acórdão assim ementado: AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. SITUAÇÕES JURÍDICAS IDÊNTICAS. EXERCÍCIO DO DIREITO DE REPETIR OS INDÉBITOS. RECURSO DESPROVIDO. A embargante aduz que o acórdão padece de omissão quanto à especificidade do regime do ISSQN. Argumenta que o ICMS e o ISS possuem regimes jurídicos distintos e que o precedente firmado pelo STF no julgamento do RE nº 574.706/PR (cuja decisão somente deve produzir efeitos a partir de 15/03/2017) não se aplica ao ISS. Defende, ainda, que o acórdão é omisso quanto ao entendimento firmado pelo STJ no julgamento do RESP repetitivo nº 1.330.737/SP., que deve ser observado à luz do art. 927, III, do CPC ou, caso assim não se entenda, deve ser determinado o sobrestamento do feito até o julgamento final do RE nº 592.616. Houve resposta. É o relatório. DECLARAÇÃO DE VOTO O Exmo. Desembargador Federal Toru Yamamoto: Com a vênia do E. Relator, apresento divergência para acolher parcialmente os embargos de declaração pelas razões que passo a expor. Cumpre observar que, após a prolação do v. acórdão embargado, o C. Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 574.706/PR, Tema 69 de Repercussão Geral, proferiu decisão determinando a modulação dos efeitos do referido julgado. Nesse sentido, dispõe o artigo 493 do CPC: “se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo, modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no momento de proferir a decisão”. Assim, resta superada a discussão quanto à modulação dos efeitos e à forma de incidência tributária, a recolher ou destacado nas notas fiscais, para efeitos de exclusão, diante do julgamento dos embargos de declaração no RE 574.706, com Ata de julgamento publicada em 14 do maio de 2021: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). (14.05.2021 - Ata de Julgamento Publicada, DJE ATA Nº 13, de 12/05/2021. DJE nº 92, divulgado em 13/05/2021. Tribunal Pleno).” Desta feita, o v. acórdão embargado dever ser integrado, a fim de se adequar ao julgamento proferido pelo E. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR – Tema 69 de Repercussão Geral, especialmente quanto à modulação dos seus efeitos fixada para 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
Diante do exposto, acolho parcialmente os embargos de declaração, a fim de que o v. acórdão embargado seja integrado nos termos supracitados. É o voto. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5004319-52.2019.4.03.6106 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Prosseguindo no julgamento realizado nos termos do art. 942 do CPC, a Sexta Turma, por maioria, acolheu parcialmente os embargos de declaração, nos termos do voto do Desembargador Federal Toru Yamamoto, acompanhado pelos votos dos Desembargadores Federais Souza Ribeiro e Diva Malerbi e da Juíza Federal Convocada Denise Avelar, vencido o Relator, que lhes negava provimento. Lavrará o acórdão o Desembargador Federal Toru Yamamoto, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.