Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CB SAO JOSE DO RIO PRETO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA Advogado do(a)
AUTOR: MARCIO RAFAEL GAZZINEO - CE23495
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000807-90.2021.4.03.6106 / 4ª Vara Federal de São José do Rio Preto
Trata-se de ação declaratória, com pedido de tutela de urgência, proposta com o fito de reconhecer a inconstitucionalidade e declarar a inexigibilidade da inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores referentes ao ICMS destacado nas notas fiscais de saída, a partir da competência junho/2021. Em sede de tutela de urgência, pugna por sua concessão para garantir à autora o direito de calcular PIS e COFINS sem a inclusão do ICMS e para que a União Federal se abstenha da prática de cobrança a partir da competência de junho/2021. Salientou a autora que não está em funcionamento e, portanto, ainda não possui faturamento. Juntou documentos com a inicial. Citada, a União reconheceu o pedido da autora, em virtude do Tema 69 do STF, requerendo a aplicação do art. 19, §1º, I, da Lei n. 10.522/2002, para que não seja condenada ao pagamento da verba de sucumbência (id 241805455). A tutela de urgência foi deferida parcialmente para suspender a exigibilidade do crédito tributário (id 243515792). Contra a decisão, a União Federal opôs embargos de declaração (id 26821216) e contestou a ação com preliminar de ausência de documentos e requerimento de suspensão do feito até a decisão do RE 574.706 acerca da modulação dos efeitos. No mérito, aduziu não haver inconstitucionalidade no cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS (id 26821829). Vieram os autos conclusos. É o relatório. Decido. FUNDAMENTAÇÃO O busílis deste feito está em se saber se o ICMS deve ou não integrar a base de cálculo da COFINS e do PIS. Inicialmente, cabe um pequeno bosquejo acerca do Programa de Integração Social. A Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970 instituiu o PIS, que em seu artigo 1º assim estabelece: “Art. 1º. É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integração Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.” Já o artigo 3º definiu que o Fundo será constituído por duas parcelas, a saber: “Art. 3º (...) a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no § 1º, deste artigo, processando-se o seu recolhimento ao Fundo juntamente com o pagamento do Imposto de Renda; b) a segunda, com recursos próprios da empresa, calculados com base no faturamento, como segue: no exercício de 1971, 0,15%; no exercício de 1972, 0,25%; no exercício de 1973, 0,40%; no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%.” Quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 instituiu a COFINS, com base no artigo 195, I, da Constituição Federal. É a redação do artigo 1º: “Art. 1º. Sem prejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integração Social – PIS e para o Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público – PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas com atividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.” Seu artigo 2º estabelece: “Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. Conforme leitura do artigo 9º da LC 70, vê-se que a COFINS sucedeu o FINSOCIAL, in verbis: “Art. 9º. A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta Lei Complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a partir da data em que for exigível a contribuição ora instituída.” Pela análise dos dísticos tributários relevantes, nota-se que se mantiveram os pontos de similitude, de forma a permitir concluir que a contribuição denominada FINSOCIAL foi substituída por outra, denominada COFINS. O ICMS, de competência dos Estados e do Distrito Federal, é imposto indireto, pois o seu valor integra sua própria base de cálculo. Assim, este imposto compõe o preço da mercadoria e por este motivo entendeu-se que não poderia ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, que são compostas pelo faturamento, nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, já mencionadas, e nesse sentido, a matéria cristalizou-se com a edição da Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “SÚMULA Nº 68. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS”. E por ter a COFINS substituído a contribuição ao FINSOCIAL em interpretação análoga, na Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL”. Todavia, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o ICMS não compõe a base de incidência da COFINS, vez que um tributo não pode compor a base de incidência de outro. Trago o julgado: Ementa TRIBUTO – BASE DE INCIDÊNCIA – CUMULAÇÃO – IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS – BASE DE INCIDÊNCIA – FATURAMENTO – ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento. Destaco daquele julgado o voto do relator, que merece pela sua clareza, transcrição integral: “A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo em conta a folha dos salários, o Faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea “b” do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: ‘A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias’. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Com isso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada.” Embora este juízo inicialmente tenha sustentado a posição agora sustentada pelo Supremo Tribunal Federal, curvou-se há anos às Súmulas do STJ, seguindo orientação pessoal de não colaborar para a eternização de lides em assuntos já sumulados. De fato, a matéria é debatida há mais de duas décadas (veja-se que o processo julgado pela Suprema Corte teve o acórdão de segunda instância proferido em 1994). Posteriormente, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 574.706, com repercussão geral, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 69 da repercussão geral, decidiu que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS. Trago a decisão: “Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia (Presidente), apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Vencidos os Ministros Edson Fachin, Roberto Barroso, Dias Toffoli e Gilmar Mendes. Nesta assentada o Ministro Dias Toffoli aditou seu voto. Plenário, 15.3.2017.” Assim, a Lei, ao imputar o lançamento de COFINS sobre o faturamento sem excluir outro tributo que naquele conceito está incluído, fez surgir uma figura teratológica que usa imposto na base de cálculo da contribuição social. Malgrado a correção terminológica de faturamento ou receita bruta, certo é que o preço total da mercadoria engloba o ICMS, e não retirá-lo da base de cálculo seria homologar em nome da questão conceitual a injustiça de se cobrar contribuição social sobre impostos. Recentemente, em julgamento dos embargos de declaração opostos pela União Federal, assim decidiu aquele Pretório Excelso: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." À luz do efeito vinculante que prevê a legislação processual (CPC, artigo 927, III), resta assentada, enfim, a solução quanto à inexigibilidade da inclusão do ICMS destacado da nota fiscal na base de cálculo do PIS/COFINS e, ainda, a modulação dos efeitos em relação à compensação e restituição dos valores indevidamente recolhidos. Por fim, corroborando o exposto, trago julgado do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região: E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGO 1.022 DO CPC/15. ACÓRDÃO REFORMADO PARA SE AMOLDAR AO ENTENDIMENTO DO STF. MODULAÇÃO DO EFEITOS DO JULGADO RE Nº 574.706. RECURSO ACOLHIDO. 1. O mandado de segurança foi impetrado com o escopo de excluir o ICMS-DIFAL das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o reconhecimento do seu direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título. 2. Foi concedido à impetrante o direito à repetição dos indébitos de PIS/COFINS na parte em que as contribuições tiveram a base de cálculo composta de valores de ICMS, tal como estipulado pela r. Sentença, observando-se o prazo prescricional quinquenal. 3. Ocorre que o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu no dia 13 de maio de 2021, em relação ao tema 69, que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/Cofins é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706. 4. No tocante a pleito de compensação (ou de repetição, se houver pedido alternativo nesse sentido, caso em que deverá sempre ser observado o art. 100 da CF) será assim observado: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15/3/2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. (Proc. n. 5002794-81.2020.4.03.6144 – Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA..SIGLA_CLASSE: ApelRemNec - Relator(a): Desembargador Federal LUIS ANTONIO JOHONSOM DI SALVO – Origem: TRF - TERCEIRA REGIÃO - Órgão julgador: 6ª Turma – Data: 16/07/2021 - Data da publicação: 19/07/2021). Nesse sentido, a orientação da Solução de Consulta Interna — COSIT nº 13/2018, do mesmo modo que a IN 1.911/2019, em seu artigo 27, p.u., indevidamente restringiram o quanto decidido pelo STF no julgamento mencionado acima, até porque “Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior” (APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000366-76.2017.4.03.6130 - RELATOR: DES. FED. CECÍLIA MARCONDES - julgado em 16/05/2019, Dje: 23/05/2019). E, ainda, por se tratar de questão resolvida em parâmetros constitucionais, o entendimento se aplica mesmo após a edição da Lei n. 12.937/14, que é inconstitucional no que dispõe expressamente em sentido contrário. DISPOSITIVO Destarte, como consectário da fundamentação, confirmo a tutela deferida e HOMOLOGO o reconhecimento jurídico do pedido inicial, resolvendo o mérito com fundamento no artigo, 487, inciso III, letra “a”, do Código de Processo Civil, para declarar o direito a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a autora a incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS destacado nas notas fiscais incidentes sobre as vendas de suas mercadorias, bem como determinar à ré que receba como restituíveis ou compensáveis, a partir do trânsito em julgado desta (art. 170-A do CTN), os valores indevidamente recolhidos a maior a partir de junho/2021 com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal (cf. artigos 74 e §§ da Lei n. 9.430/96), observado o disposto no artigo 26-A da Lei n. 11.457/2007. Os créditos a serem compensados/restituídos deverão ser atualizados pela taxa SELIC desde a data do desembolso, afastada a cumulação de qualquer outro índice de correção monetária ou juros (art. 39, §4º, da Lei n. 9.250/95). Considerando o reconhecimento da União em relação ao pedido autoral, deixo de condená-la em honorários, com fulcro no artigo 19 da Lei n.10.522/2002. Custas pela União, em reembolso. Sem reexame (art. 496, §3º, I, do CPC). Intimem-se. São José do Rio Preto, datado e assinado eletronicamente. DASSER LETTIÉRE JÚNIOR Juiz Federal