Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
EMBARGANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO Advogado do(a)
EMBARGANTE: CELIA REGINA ALVARES AFFONSO DE LUCENA SOARES - SP114192
EMBARGADO: MUNICIPIO DE GUARULHOS Advogado do(a)
EMBARGADO: CECILIA RODRIGUES TALALIS - SP292141 S E N T E N Ç A EMPRESA BRASILEIRA DE INFRA-ESTRUTURA AEROPORTUÁRIA – INFRAERO opôs embargos à execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE GUARULHOS, sustentando, em síntese, a sua ilegitimidade para responder pelo tributo em cobrança, a desnecessidade de garantia para a interposição dos embargos, a ocorrência da prescrição quinquenal e da prescrição intercorrente, a nulidade da execução fiscal por ausência de requisitos legais da CDA, que em relação ao ISS retido na fonte – exercícios 2004 e 2005 há violação ao princípio da legalidade e que não houve qualquer erro da embargante ao aplicar corretamente a alíquota e a base de cálculo. Afirmou, ademais, que não havia obrigação do recolhimento do tributo em comento em relação aos serviços prestados pelo Serasa posto que esse serviço não teria sede em Guarulhos. Apresentou documentos e procuração. Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo, esclarecendo-se a desnecessidade de garantia para a sua apresentação (Num. 36488054, págs. 174/176). A embargada apresentou impugnação aos embargos à execução fiscal, alegando a ausência da prescrição e a higidez dos títulos exequendos (Num. 36488054, págs. 178/214) e requerendo a improcedência dos embargos. Foi aberta vista para a embargante se manifestar sobre a impugnação e o interesse na produção de provas, nos termos da decisão de Num. 36487576, pág. 158. As partes não requereram a produção de provas. É o relatório. Fundamento e decido. 1. Ilegitimidade de parte Afirma a embargante que “apesar das atividades aeroportuárias específicas da embargante, não lhe permite aparecer como sujeito passivo na relação jurídica tributária do ISS retido na fonte (...) conquanto adiante se evidenciará, haja visto que, o Lançamento Tributário objeto das CDA’s, estabelecido no art. 1º da Lei 9806/84, padece de fundamento fático-legal, o que acarreta nulidade às Certidões, impondo-se o cancelamento da cobrança e a desconstituição do crédito tributário” (Num. 36488054, pág. 8). Assim, embora a embargante alegue ilegitimidade passiva, os argumentos para essa alegação confundem-se com o mérito, posto que defende, em verdade, a nulidade da CDA, fundamento este que será analisado em momento oportuno. Presentes as condições da ação e os pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo, não tendo requerido as partes produção de novas provas, passo ao exame do mérito. 2. Prescrição No que se refere à prescrição, diz o art. 174, caput, do CTN: “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data de sua constituição definitiva”. Antes da Lei Complementar nº 118/2005, a prescrição se interrompia com a efetiva citação e, após referida Lei Complementar, a prescrição se interrompe com o despacho que determina a citação. Contudo, em ambos os casos, seus efeitos retroagem à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC/1973 e, atualmente ao art. 240, § 1º do CPC, desde que não verificada inércia da exequente no sentido de diligenciar a citação da executada, entendimento firmado em sede de recurso repetitivo: [...] 13. Outrossim, o exercício do direito de ação pelo Fisco, por intermédio de ajuizamento da execução fiscal, conjura a alegação de inação do credor, revelando-se incoerente a interpretação segundo a qual o fluxo do prazo prescricional continua a escoar-se, desde a constituição definitiva do crédito tributário, até a data em que se der o despacho ordenador da citação do devedor (ou até a data em que se der a citação válida do devedor, consoante a anterior redação do inciso I, do parágrafo único, do artigo 174, do CTN). [...] 16. Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN. 17. Outrossim, é certo que "incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário" (artigo 219, § 2º, do CPC). (REsp 1120295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Seção, julgado 12/05/2010). Ademais, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal conta-se da data estipulada como vencimento para o pagamento da obrigação tributária declarada ou da data da apresentação da declaração (mediante DCTF, entre outros), o que for posterior: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CRÉDITO DECLARADO E NÃO PAGO. TERMO INICIAL. ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU A DATA DO VENCIMENTO, O QUE FOR POSTERIOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ, consolidou entendimento segundo o qual a entrega de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS - GIA, ou de outra declaração dessa natureza prevista em lei (dever instrumental adstrito aos tributos sujeitos a lançamento por homologação) é modo de constituição do crédito tributário. 2. O termo inicial do prazo prescricional para o fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário declarado, mas não pago, é a data da entrega da declaração ou a data do vencimento, o que for posterior, em conformidade com o princípio da actio nata. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem expressamente consignou que não é possível aferir das provas juntadas aos autos a data da entrega das declarações e, consequentemente, o termo inicial do prazo prescricional. Desse modo, desconstituir o acórdão recorrido e acolher a pretensão da ora agravante quanto à ocorrência da prescrição requer, necessariamente, o reexame de fatos e provas. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.581.258/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 13/04/2016). No caso em tela, a Infraero alega que não houve a interrupção do prazo de cinco anos contados da constituição do débito que autorizasse a execução, visto que os tributos executados são dos anos de 2004 e 2005, não interrompidos pela via administrativa, e a inicial executiva foi recebida em 06/06/2011. Sustenta, ainda, que também incide a prescrição quinquenal tendo em vista o lapso temporal entre o lançamento e o despacho inicial. A execução fiscal foi proposta em 01/06/2011 (Num. 36487955, pág. 6 dos autos da execução fiscal n. 0005643-07.2011.403.6119), o despacho determinando a citação foi prolatado em 06/06/2011 (Num. 36487955, pág. 16 dos autos da execução fiscal n. 0005643-07.2011.403.6119), que tem o condão de interromper a prescrição, retroagindo à propositura. Ademais, analisando os documentos apresentados, é possível verificar que, de fato, houve impugnação e recurso administrativo, além de pedido de esclarecimento por parte da embargante, que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, de modo que não é possível se falar em prescrição, conforme se observa pela análise dos documentos de Num. 36487575, págs. 17/202 e Num. 36487576, págs. 3/156, com decisões finais em 21/10/2010 (Num. 36487575, págs. 73/75) e 02/12/2010 (Num. 36487575, pág. 151, 36487576, pág. 37 e 38487576, pág. 125). Desse modo, não vislumbro a ocorrência da prescrição. 3. Prescrição intercorrente O c. STJ no Resp 1.340.553 – RS, submetido ao rito do Recurso Repetitivo, definiu a sistemática de contagem da prescrição intercorrente (prescrição após a propositura da ação), prevista no artigo 40, da Lei 6.830/80, in verbis: RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronuciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973).(REsp 1340553/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 16/10/2018). No caso em tela, a Infraero sustenta a ocorrência da prescrição intercorrente. Ocorre, no entanto, que a execução foi distribuída em 01/06/2011, o mandado de citação foi expedido em 26/06/2013 e a Infraero foi citada em 29/07/2013 (data em que a embargante compareceu espontaneamente nos autos). O prazo da prescrição intercorrente (um ano de suspensão + 5 anos de prescrição) sequer teve início. Dessa forma, não há que se falar em prescrição intercorrente nos termos da decisão do Superior Tribunal de Justiça no recurso repetitivo Resp nº 1.340.553/RS. O pedido também é improcedente neste ponto. 4. Nulidade das CDAs Registro que a Certidão da Dívida Ativa é o único documento exigido a fim de instruir a ação de execução fiscal (artigo 6º, § 1º, da Lei n.º 6.830/80). Com efeito, como corolário da sua presunção relativa de liquidez e certeza (artigo 3º da Lei n.º 6.830/80), uma vez atendidos os requisitos do artigo 2º, § 5º, e seus incisos, também da Lei n.º 6.830/80, compete ao executado comprovar, por meio de prova inequívoca, que não deve o que lhe está sendo cobrado ou que deve valor inferior ao da cobrança (parágrafo único do artigo 3º), o que não ocorreu no caso em tela. Por conseguinte, em face da presunção de liquidez e certeza, bem como da presunção de veracidade e legitimidade, tendo em vista a natureza de ato administrativo do lançamento, é prescindível a juntada do procedimento administrativo ou demonstrativo de débito, na medida em que a certidão da dívida ativa contém todos os dados necessários para que o executado possa se defender. Os requisitos da petição inicial da execução fiscal estão elencados no art. 6º e parágrafos da Lei nº 6.830/80, que não elenca entre eles a juntada do processo administrativo, mas apenas da CDA, e cujo rol não pode ser exacerbado por aplicação do CPC. Nesse sentido: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. REQUISITOS DE CERTEZA E LIQUIDEZ. APRESENTAÇÃO DE DEMONSTRATIVOS DO DÉBITO. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC. INOCORRÊNCIA. 1. A petição inicial da execução fiscal apresenta seus requisitos essenciais próprios e especiais que não podem ser exacerbados a pretexto da aplicação do Código de Processo Civil, o qual, por conviver com a lex specialis, somente se aplica subsidiariamente. 2. Os referidos requisitos encontram-se enumerados no art. 6º, da Lei 6.830/80, in verbis: ?Art. 6º A petição inicial indicará apenas: I ? o juiz a quem é dirigida; II ? o pedido; e III ? o requerimento para a citação. § 1º A petição inicial será instruída com a Certidão da Dívida Ativa, que dela fará parte integrante, como se estivesse transcrita. § 2º A petição inicial e a Certidão da Dívida Ativa poderão constituir um único documento, preparado inclusive por processo eletrônico." 3. Consequentemente, é desnecessária a apresentação do demonstrativo de cálculo, em execução fiscal, uma vez que a Lei n.º 6.830/80 dispõe, expressamente, sobre os requisitos essenciais para a instrução da petição inicial e não elenca o demonstrativo de débito entre eles. Inaplicável à espécie o art. 614, II, do CPC. (Precedentes: AgRg no REsp 1049622/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2009, DJe 31/08/2009; REsp 1065622/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 24/03/2009, DJe 23/04/2009; REsp 781.487/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2008, DJe 11/09/2008; REsp 762748 / SC, PRIMEIRA TURMA, Relator Min. LUIZ FUX, DJ 12.04.2007; REsp n.º 384.324/RS, SEGUNDA TURMA, Rel. Min JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJU de 29/03/2006; REsp n.º 693.649/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 21/11/2005) 4. A própria Certidão da Dívida Ativa, que embasa a execução, já discrimina a composição do débito, porquanto todos os elementos que compõem a dívida estão arrolados no título executivo - que goza de presunção de liquidez e certeza -, consoante dessume-se das normas emanadas dos §§ 5º e 6º, do art. 2º, da Lei nº 6830/80, litteris: ?Art. 2º (...) (...) § 5º - O Termo da Inscrição de Dívida Ativa deverá conter: I ? o nome do devedor, dos co-responsáveis e, sempre que conhecido, o domicílio ou residência de um e de outros; II ? o valor originário da dívida, bem como o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora e demais encargos previstos em lei ou contrato; III ? a origem, a natureza e o fundamento legal ou contratual da dívida; IV ? a indicação, se for o caso, de estar a dívida sujeita à atualização monetária, bem como o respectivo momento legal e o termo inicial para o cálculo; V ? a data e o número da inscrição, no Registro de Dívida Ativa; e VI ? o número do processo administrativo ou do auto de infração, se neles estiver apurado o valor da dívida. § 6º - A Certidão da Dívida Ativa conterá os mesmos elementos do Termo de Inscrição e será autenticada pela autoridade competente.? 5. In casu, conquanto o voto da Relatora tenha consagrado a tese perfilhada por esta Corte Superior, o voto vencedor, ora recorrido, exigiu a juntada aos autos de planilha discriminativa de cálculos, razão pela qual merece ser reformado. 6. O art. 535 do CPC resta incólume se o Tribunal de origem, embora sucintamente, pronuncia-se de forma clara e suficiente sobre a questão posta nos autos. Ademais, o magistrado não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados tenham sido suficientes para embasar a decisão. 7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1138202/ES, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) A propósito, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito: Súmula 559: “Em ações de execução fiscal, é desnecessária a instrução da petição inicial com o demonstrativo de cálculo do débito, por tratar-se de requisito não previsto no art. 6º da Lei n. 6.830/1980” (DJe de 15/12/2015). Alega a embargante que a embargada lançou o tributo, sem todavia apresentar nas CDA’s a composição do crédito fazendário municipal e o cálculo para aplicação da multa relativa a cada contrato de prestação de serviço, o que acarreta a nulidade da CDA. Sem razão a embargante, uma vez que a composição do crédito fazendário e o cálculo para aplicação da multa relativa a cada contrato de prestação de serviço não são elementos obrigatórios da CDA, podendo o débito ser identificado pela menção ao nº do recibo e as competências. Ademais, ela foi intimada e apresentou impugnação administrativa, de modo que não houve cerceamento do direito de defesa. O pedido, portanto, é improcedente. 5. ISSQN retido na fonte A INFRAERO, sujeito passivo da execução fiscal, é empresa pública federal prestadora de serviço público, vinculada ao Ministério dos Transportes, que tem por finalidade implantar, administrar, operar e explorar industrial e comercialmente a infraestrutura aeroportuária, em regime de monopólio. Por essa razão, não possui privilégio que lhe conceda o afastamento do exercício da competência tributária municipal, uma vez que a imunidade tributária recíproca, que lhe é extensível, alcança apenas os impostos, e não as taxas. No tocante ao ISSQN, não se trata de imposto devido pela INFRAERO, mas sim por terceiros que lhe prestaram serviços, cujo imposto daí decorrente deve ser retido e repassado ao Fisco. Portanto, não há que se falar em imunidade quanto ao ISSQN. Nesse sentido a jurisprudência do c. Supremo Tribunal Federal: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ISS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. IMUNIDADE DAS EMPRESAS PÚBLICAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS. INFRAERO. POSSIBILIDADE DE SUJEIÇÃO PASSIVA NA QUALIDADE DE SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. SERVIÇOS PRESTADOS POR TERCEIRO NÃO ABRANGIDOS PELA IMUNIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I – A imunidade recíproca aplicada aos serviços públicos imanentes ao Estado, quando prestados por empresas públicas, não impede a qualificação dessas entidades como substitutas tributárias em relação ao ISS devido em decorrência de serviços prestados por terceiros não abrangidos por norma de desoneração. II – Agravo regimental improvido. (STF, RE 446530 AgR / SC - SANTA CATARINA, AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Julgamento: 29/05/2012, Órgão Julgador: Segunda Turma, Publicação ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-114 DIVULG 12-06-2012 PUBLIC 13-06-2012 RTFP v. 20, n. 105, 2012, p. 411-416 RT v. 101, n. 926, 2012, p. 783-787) Preceitua a Lei 5.986/2003, em seu art. 25, que: Art. 25. Sem prejuízo do disposto nos arts. 23 e 24 desta Lei, são responsáveis pela retenção na fonte e respectivo recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, os seguintes tomadores ou intermediários estabelecidos ou domiciliados neste Município, em relação aos serviços cujos prestadores sejam, também, estabelecidos ou domiciliados no Município de Guarulhos: (...) IV - a INFRAERO - Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária, em relação ao imposto devido por serviços constantes da Lista anexa, que lhe forem prestados. IV - a INFRAERO - Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária, em relação ao imposto devido por serviços constantes da Lista anexa, que lhe forem prestados. IV - a INFRAERO - Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária ou empresas que detiveram a concessão dos serviços aeroportuários, em relação ao ISSQN devido por todos os serviços constantes da Lista anexa que lhes forem prestados; (NR - Lei nº 7.067/2012) Ademais, o lançamento do ISSQN se perfaz por homologação da autoridade administrativa (art. 19) e a INFRAERO é responsável pelo recolhimento integral do imposto devido independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte (§ 1º do art. 26). Para tanto, a contribuinte deverá promover sua inscrição no Cadastro Fiscal Mobiliário do Município. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido da inexigibilidade de instauração de procedimento administrativo nos tributos sujeitos a lançamento por homologação declarados e não pagos, notadamente a notificação ao contribuinte da inscrição da dívida ativa do débito tributário. Com efeito, a apresentação de Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais – DCTF, de Guia de Informação e Apuração do ICMS, GIA, Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP ou de outra declaração dessa natureza, prevista em lei, é modo de constituição do crédito tributário, dispensando, portanto, qualquer outra providência por parte do Fisco. A propósito, a referida diretriz jurisprudencial culminou com a edição da Súmula nº 436 do C. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: A entrega de declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco. 5.1. ISS Retido na Fonte GISS – exercícios fiscais 2004 a 2006 Nos autos estão sendo cobradas as seguintes CDAs a título de ISS retido na fonte GISS, conforme se observa pela análise do Num. 36487955 dos autos da execução fiscal: CDA Fls. Recibo Vencimentos Valor 0226018/2007 (ISS retido na fonte GISS) 08 0050183 07/02/2004 a 12/01/2005 R$ 4.654,97 0226019/2007 (ISS retido na fonte GISS) 09 0050185 07/02/2004 a 12/01/205 R$ 63.492,78 0226020/2007 (ISS retido na fonte GISS) 10 0050187 07/02/2004 a 11/08/2004 R$ 55.072, 87 0226030/2007 (ISS retido na fonte GISS) 10 0050184 12/02/2005 a 12/01/2006 R$ 133,48 0226031/2007 (ISS retido na fonte GISS) 12 0050186 12/02/2005 a 12/01/2006 R$ 511.608,95 0226032/2007 (ISS retido na fonte GISS) 12 0050188 12/03/2005 R$ 295,00 Sustenta a Infraero que não há fato imponível no caso, pois não houve erro seu quanto à base de cálculo do imposto e a correta aplicação da alíquota. A municipalidade defende a higidez da cobrança. Passo a analisar a analisar a situação dos serviços prestados por cada uma das empresas mencionadas expressamente na inicial Service One (antiga lnterway Engenharia e Serviços Ltda. - TC no 0047- SM/200210057), FTD Comunicação de Dados Ltda. - TC n0 0072-ST/2002/0057), Ieda Maria dos Santos Abreu - ME (DG 1030- DG/200410057), Agende Central de Estágios (TC 0004-OS/2001/0057) e CEOP - Centro Especializado de Oftalmologia Paulista. 5.1.1. Service One (antiga lnterway Engenharia e Serviços Ltda Alega a Infraero que não descumpriu a legislação Municipal em vigor, no caso específico do contrato formalizado com a empresa Service One (antiga lnterway Engenharia e Serviços Ltda). - TC no 0047- SM/200210057, não havendo que se falar em diferenças de ISSQN ao aplicar a correta alíquota indicada na lista de serviços e calculando o imposto de acordo com o base de cálculo que aliás é preceituada pela mesma a Lei n0 5.986/2003. De acordo com o Município de Guarulhos, a autoridade fiscal competente houve por bem aplicar o item 20.02 da lista anexa que prevê a alíquota de 5% sobre o preço do serviço prestado por aqueles contratados pela embargante, previsto no item 20.02, uma vez que o objeto dos contratos são a prestação de serviços no âmbito aeroportuário, in verbis: Contratada: Interway Engenharia e Serviços Ltda. Objeto do contrato: serviços de assistência técnica no perímetro do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (fls.75, 77 e 79). A parte embargante apresentou os seguintes documentos para demonstrar as suas alegações: Tipo do documento SERVIÇO VALOR DA NOTA VALOR PAGO VALOR DEVIDO ALÍQUOTA APLICADA PELA EMBARGADA ALÍQUOTA DEFENDIDA PELA EMBARGANTE Pág. Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 60 e nota fiscal nº 60 749939907 – Serviços de assistência técnica (fornecimento e instalação de 01 motor de evaporador) R$ 633,56 R$ 19,01 R$ 31,68 5% Recolhido sobre 3% 87/88 do Num. 36488054 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 61 e nota fiscal nº 61 749939907 – Serviços de assistência técnica (fornecimento e instalação de união de aço galvanizado) R$ 451,20 R$ 13,54 R$ 22,56 5% Recolhido sobre 3% 89/90 do Num. 36488054 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 63 e nota fiscal nº 63 749939907 – Serviços de assistência técnica (fornecimento e instalação de 02 serpentinas) 35.184,50 R$ 1.055,54 R$ 1.759,23 5% Recolhido sobre 3% 91/92 do Num. 36488054 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 64. Não foi apresentada a nota fiscal 749939907 – Serviços de assistência técnica (fornecimento e instalação de 02 serpentinas) R$ 396.893,82 R$ 11.906,81 R$ 19.844,69 5% Recolhido sobre 3% 93/94 do Num. 36488054 Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, em se tratando de serviços de apoio aeroportuário, correta a aplicação da alíquota de 5% nos termos do item 20.02 da lista anexa à Lei Municipal nº 5.896/2003, in verbis: 20 Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários. [...] 20.02 Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres. No mesmo sentido a jurisprudência: Ação anulatória. ISSQN. Serviços aeroportuários. Controvérsia relacionada ao correto enquadramento das atividades desempenhadas pela autora. De acordo com a inicial, o correto enquadramento tributário de sua atividade seria "serviço de vigilância e segurança", com alíquota de 3%, e não "serviço auxiliar ao transporte aéreo", conforme defende a municipalidade, cuja alíquota é de 5%. Prolação de sentença de improcedência. Manutenção de rigor. De início, não há falar-se em nulidade da sentença atacada. Referido ato decisório foi devidamente fundamentado e expôs as razões de decidir do magistrado. O mero fato de não seguir as conclusões do laudo pericial emprestado citado pela apelante não o torna nulo, pois o julgador pode decidir com base em seu livre convencimento motivado, não se vinculando a qualquer manifestação pericial prévia. Ademais, as conclusões periciais contidas em tal prova emprestada se referiram ao período de dezembro de 2009 até março de 2012, enquanto o presente processo remete ao período iniciado a partir de março de 2012 até agosto de 2014. Como se vê, são períodos distintos, de modo que o objeto fiscalizado e periciado não pode ser estendido por mera presunção. No mérito, a Agência Nacional de Aviação Comercial (ANAC), em sua Resolução nº 116/09, especifica quais são serviços auxiliares ao transporte aéreo. E, de acordo com o contrato social da apelante, constata-se que suas atividades estão completamente inseridas nos itens de tal Resolução. Dessa forma, a questão posta a debate torna-se simples, pois os elementos contidos nos autos fornecem condições para aferir a correção da tipificação da cobrança efetuada pelo Fisco, qual seja, "serviços auxiliares ao transporte aéreo". O resultado do julgado impõe a majoração dos honorários advocatícios de 15% para 18% sobre o valor da causa, nos termos do art.85, §11, do CPC. Nega-se provimento ao recurso e majora-se a verba honorária, nos termos do acórdão. (TJSP; Apelação Cível 1004064-82.2019.8.26.0224; Relator (a): Beatriz Braga; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Guarulhos - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 24/06/2021; Data de Registro: 25/06/2021). Portanto, o pedido improcede nesse ponto. 5.1.2. FTD Comunicação de Dados Ltda Alega a Infraero que não descumpriu a legislação Municipal em vigor, no caso específico do contrato formalizado com a empresa FTD Comunicação de Dados Ltda. - TC n0 0072-ST/2002/0057, não havendo que se falar em diferenças de ISSQN ao aplicar a correta alíquota indicada na lista de serviços e calculando o imposto de acordo com o base de cálculo que aliás é preceituada pela mesma a Lei n0 5.986/2003. De acordo com o Município de Guarulhos, a autoridade fiscal competente houve por bem aplicar o item 20.02 da lista anexa que prevê a alíquota de 5% sobre o preço do serviço prestado por aqueles contratados pela embargante, previsto no item 20.02, uma vez que o objeto dos contratos são a prestação de serviços no âmbito aeroportuário, in verbis: Contratada: FTD Comunicação de Dados Ltda. Objeto do contrato: serviços de instalação/ retirada de telefones, cabeamemo e infraestrutura da rede telemática do Aeroporto Internacional de São Paulo/Guarulhos (fis.62). A parte embargante apresentou os seguintes documentos para demonstrar as suas alegações: Tipo do documento Serviço VALOR DA NOTA VALOR PAGO VALOR DEVIDO ALÍQUOTA APLICADA PELA EMBARGADA ALÍQUOTA DEFENDIDA PELA EMBARGANTE Pág. Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 15070 e nota fiscal R$ 16.405,54 R$ 492,17 R$ 820,28 5% Recolhido sobre 3% 72/73 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 16494 e nota fiscal Assistência técnica – R$ 16.405,54 R$ 492,17 R$ 820,28 5% Recolhido sobre 3% 74/75 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 16259 e nota fiscal Assistência técnica – R$ 16.405,54 R$ 492,17 R$ 820,28 5% Recolhido sobre 3% 76/75 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 16171 e nota fiscal Assistência técnica – R$ 4.374,81 R$ 131,24 R$ 218,74 5% Recolhido sobre 3% 78/79 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 15924 e nota fiscal Assistência técnica – R$ 16.405,54 R$ 492,17 R$ 820,28 5% Recolhido sobre 3% 80/81 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 15791 e nota fiscal Assistência técnica – R$ 16.405,54 R$ 492,17 R$ 820,28 5% Recolhido sobre 3% 82/83 Recibo de retenção na fonte de ISS emitido pela Infraero ref. NFS nº 15599 e nota fiscal Assistência técnica – R$ 16.405,54 R$ 492,17 R$ 820,28 5% Recolhido sobre 3% 84/85 Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, em se tratando de serviços de apoio aeroportuário, conforme já analisado no item anterior, correta a aplicação da alíquota de 5% nos termos do item 20.02 da lista anexa à Lei Municipal nº 5.986/2003. Portanto, o pedido improcede nesse ponto. 5.1.3. CEOP - Centro Especializado de Oftalmologia Paulista No tocante à base de cálculo, alega a embargante que, em relação à CEOP - Centro Especializado de Oftalmologia Paulista, a cobrança executiva não procede, na medida em que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, não havendo na Lei nenhuma outra descrição para esse cálculo senão o que se deduz no art. 10, §§ 70 e 80 e incisos. De acordo com a parte embargada, o inspetor fiscal apenas citou uma nota fiscal dessa prestadora de serviço, nota 1858. A prestador de serviços não recolheu o ISSQN e nem a embargante demonstrou que efetuou o seu recolhimento como responsável tributário. Ademais, nenhuma das guias de recolhimento apresentadas nos autos se refere à nota fiscal nº 1858 (preço do serviço – R$ 436,00), que ensejou a intimação fiscal. De fato, em que pese constar da nota fiscal 1858 (pág. 35 do Num. 36488054) que o serviço prestado pela empresa CEOP custou R$ 436,00, não consta qualquer retenção do valor devido a título de ISSQN e as guias de recolhimento apresentadas de pág. 32/34 do Num. 36488054 não se referem a um serviço no valor de R$ 436,00. Portanto, o pedido é improcedente neste ponto. 5.1.4. Ieda Maria dos Santos Abreu - ME (DG 1030- DG/200410057) No tocante à base de cálculo, alega a embargante, em relação à empresa Ieda Maria dos Santos Abreu - ME (DG 1030- DG/200410057), que a cobrança executiva não procede, na medida em que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, não havendo na Lei nenhuma outra descrição para esse cálculo senão o que se deduz no art. 10, §§ 70 e 80 e incisos. A embagada, por sua vez, alega que o valor declarado à Municipalidade como base de cálculo para recolhimento do ISSQN (R$ 279,00) foi menor do que efetivamente constatado nas aludidas notas fiscais (R$ 558,00). Estabelece o art. 10 da Lei Municipal nº Art. 10. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...] § 7º Não se inclui na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei. (NR - Lei nº 6.052/2004) § 8º O disposto no § 7º deste artigo só se aplica quando se tratar de materiais para área de Educação, Saúde e Habitação Social, e sejam: (NR - Lei nº 7.980/2021) I - produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS; (NR - Lei nº 7.980/2021) II - fornecidos paralelamente à prestação dos serviços; (NR - Lei nº 7.980/2021) III - efetivamente incorporados ao imóvel; (NR - Lei nº 7.980/2021) IV - documentados por meio do Registro de Materiais Dedutíveis no sistema de escrituração eletrônica deste Município, de acordo com a identificação do número da obra no Cadastro de Obras de Construção Civil feito no mesmo sistema. (NR - Lei nº 7.980/2021) [...] (grifo ausente no original). Os itens 7.02 e 7.05 do Anexo 1 da Lei Municipal nº 5.986 /2003 estabelecem que: 7.02 Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). 7.05 Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). A parte embargante apresentou os seguintes documentos para comprovar suas alegações: Descrição VALOR DA NOTA Valor Declarado Num. 36488054 Pág. Dados do produto Serviços de corte e impressão de folhetos para divulgação de projeto ambiental – R$ 279,00 Prestação de serviços Confecção serviços de corte e impressão de folhetos para divulgação de projeto ambiental – R$ 279,00 R$ 558,00 R$ 279,00 104/105 Constou da nota fiscal o seguinte: Fato é que nas duas descrições – dados produto e prestação de serviços – consta uma descrição referente à prestação de serviços, descrição praticamente idêntica. Em se tratando de prestação de serviços os dois itens e tendo em vista que o preço pago foi de R$ 558,00 e não R$ 279,00, caberia a parte embargante demonstrar que o valor do serviço era apenas de R$ 279,00, ônus que não se desincumbiu. Ainda que assim não fosse e se entendesse que a descrição, embora pudesse ser mais esclarecedora, dissesse respeito ao suporte material para a impressão dos folhetos (papel – dados do produto), esse material – papel - não tem previsão nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços, tampouco são preenchidos os requisitos do § 8º (materiais para área de Educação, Saúde e Habitação Social). Por conseguinte, o pedido é improcedente. 5.1.5. Agende Central de Estágios (TC 0004-OS/2001/0057) No tocante à base de cálculo, alega a embargante, em relação à empresa Agende Central de Estágios (TC 0004-OS/2001/0057), que a cobrança executiva não procede, na medida em que a base de cálculo do imposto é o preço do serviço, não havendo na Lei nenhuma outra descrição para esse cálculo senão o que se deduz no art. 10, §§ 70 e 80 e incisos. A parte embargante apresentou os seguintes documentos para comprovar suas alegações: Descrição VALOR DA NOTA Valor Declarado Num. 36488054 Pág. Administração de estagiário – R$ 392,00 Repasse bolsa Auxílio – R$ 1.752,00 R$ 2.144,00 R$ 392,00 97 Administração de estagiário – R$ 245,00 Repasse bolsa Auxílio – R$ 1.210,00 1.455,00 R$ 245,00 98 Assiste razão à parte embargante, uma vez que a nota fiscal abrange não apenas o serviço de administração de estagiário (base de cálculo para o ISSQN), como também o repasse da bolsa auxílio (valor que pertence ao estagiário). Portanto, correta a base de cálculo declarada pela parte embargante, razão pela qual o pedido é procedente neste ponto. 5.1.6. Serasa Afirma a embargante que não poderia ser a ela imputado o recolhimento de ISSQN da empresa Serasa S/A em favor do exequente uma vez que esta não está sediada em Guarulhos. O embargado, por sua vez, afirma que a própria embargante exige que, para a empresa prestar serviços para ela, tenha sede em Guarulhos, motivo pelo qual o tributo seria devido. Da análise da Nota Fiscal de Num. 36488054, pág. 49 verifica-se que o endereço indicado pela Serasa é Al. Dos Quinimuras, 187, São Paulo – SP. Além disso, não há nos autos nenhum documento que indique que essa empresa tenha sede em Guarulhos. Nesse mesmo sentido a jurisprudência: Apelação. Ação de Repetição de Indébito. Questionamento acerca da competência para a exigência do ISS. Serviços de metalização prestados nos exercícios de 2013 a 2015. Sentença que julgou procedente o pedido, sob o fundamento de que a autora não possui filial na cidade de Cubatão, sendo o imposto recolhido em Guarulhos, local da sede da empresa. Pretensão à reforma. Desacolhimento. Ausência de prova de que está presente alguma das hipóteses que poderia excluir a competência do Município onde localizada a sede do estabelecimento prestador (Guarulhos/SP) ou da existência de unidade profissional ou econômica da autora no município onde prestou serviços (Cubatão). Inteligência dos artigos 3º e 4º da LC 116/2003. Critérios para atualização monetária e juros moratórios fixados no RE 870.947 (Tema 810). Atualização monetária que deve observar os mesmos índices que a Fazenda Pública utiliza para cobrar seus devedores tributários, observada a Súmula 162 do STJ. Juros moratórios incidentes somente após a fase de conhecimento e que devem ser calculados no mesmo percentual que a Fazenda Pública impõe enquanto credora e somente a partir do trânsito em julgado da condenação. Não incidência de juros moratórios desde a expedição do precatório até o decurso do prazo legal para o seu pagamento, nos termos da Súmula Vinculante 17 do STF. Sentença mantida. Recurso ao qual se nega provimento.(TJSP; Apelação Cível 1004311-07.2018.8.26.0157; Relator (a): Ricardo Chimenti; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Cubatão - 1ª Vara; Data do Julgamento: 20/01/2022; Data de Registro: 20/01/2022). Assim, com razão a embargante quanto a este pedido.
EMBARGOS À EXECUÇÃO (172) Nº 0007237-85.2013.4.03.6119 / 3ª Vara Federal de Guarulhos
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DOS EMBARGOS, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para: 1. determinar que sejam excluídos da base de cálculo do ISSQN devido sobre os serviços prestados por Agende Central de Estágios (TC 0004-OS/2001/0057) referentes a Repasse bolsa Auxílio nos valores de R$ 1.752,00 e R$ 1.210,00; e 2. extinguir a execução fiscal nº 0005643-07.2011403.6119 apenas em relação ao crédito tributário referente a retenção do ISSQN pertinente à prestação de serviços pelo Serasa em razão de vício na sua constituição. Considerando a sucumbência mínima da parte embargada, condeno a parte embargante ao pagamento de honorários advocatícios no montante de R$ 5.000,00, uma vez que a condenação considerando o valor da causa (R$ 1.345.792,20) mostra-se desarrazoada diante da pouca complexidade da causa. Sentença não sujeita ao reexame necessário (art. 496, § 3º, inc. I do CPC). Custas indevidas, ex vi do artigo 7º, da Lei 9.289/96. Traslade-se cópia desta para os autos da execução fiscal nº 0005643-07.2011403.6119. Oportunamente, arquivem-se os autos com baixa na distribuição. Publique-se. Sentença registrada eletronicamente. Intimem-se. Guarulhos, data da assinatura digital.