Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: VALCINIR BEDIN, WILMAR JORGE ACCURSIO Advogado do(a)
AUTOR: CAIO MARTINS CABELEIRA - SP316658
REU: CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SAO PAULO Advogados do(a)
REU: ADRIANA TEIXEIRA DA TRINDADE FERREIRA - SP152714, OLGA CODORNIZ CAMPELLO CARNEIRO - SP86795, TOMAS TENSHIN SATAKA BUGARIN - SP332339 S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002156-83.2020.4.03.6100 / 5ª Vara Cível Federal de São Paulo
Trata-se de ação de procedimento comum proposta por VALCINIR BEDIN e WILMAR JORGE ACCURSIO em face do CONSELHO REGIONAL DE MEDICINA DO ESTADO DE SAO PAULO, na qual busca o reconhecimento da nulidade do Processo Ético Profissional nº 11.384-594-13 e da sanção aplicada aos autores. Requerem a tramitação do presente feito sob segredo de justiça, a fim de não ser dada publicidade à condenação. Os autores alegam que eram sócios e professores da empresa BWS, lecionando cursos de pós-graduação. Discorrem que foram acionados pelo réu por conta de folders que foram divulgados durante a prova do CREMESP para médicos recém-formados. Contudo, dizem que não estavam pessoalmente distribuindo o material publicitário, sendo a condenação meramente por serem sócios da pessoa jurídica responsável pelos cursos. Defendem que as decisões que os condenaram não especificaram os cursos que não são reconhecidos pela Medicina, sendo, portanto, genérica. Afirmam a violação da presunção de inocência e a incompetência do Conselho para julgar atividades empresariais. Ao final, pretendem a procedência do pedido. Juntaram documentos. Na decisão de ID 31135473, houve o indeferimento do pedido para tramitação do feito em segredo de justiça. O CREMESP apresentou contestação no ID 36311593, alegando a existência de coisa julgada e, no mérito, salientando a improcedência do pedido. Réplica no ID 40261040. Instado a especificar as provas (ID 40332117), o CREMESP requereu o julgamento antecipado da lide (ID 40602721). Em cumprimento ao r. despacho de ID 45750519, o réu peticionou nos IDs 47276058 e 55946138. Os autores, por sua vez, quedaram-se inertes acerca dos documentos juntados, conforme certidão de ID 98454665. A alegação de coisa julgada foi parcialmente deferida, afastando-se a análise da incompetência do Conselho Regional de Medicina para a fiscalização que deu ensejo ao procedimento administrativo impugnado (ID 242858993). Os autores opuseram embargos de declaração (ID 244890542). Já o CREMESP requereu a rejeição dos embargos (ID 251042330). Na r. decisão de ID 276574031, os embargos de declaração foram rejeitados. Vieram os autos conclusos para sentença (ID 284887564). É o breve relatório. Decido. PRELIMINAR DA COISA JULGADA A preliminar acerca da coisa julgada já foi previamente apreciada na decisão de ID 242858993, sendo parcialmente acolhida, para afastar a análise da incompetência do Conselho Regional de Medicina para a fiscalização que deu ensejo ao procedimento administrativo impugnado. Dito isso, passo à análise do mérito quanto à questão remanescente. MÉRITO Pretendem os autores, em síntese, o reconhecimento da nulidade do Processo Ético Profissional nº 11.384-594-13 e da sanção aplicada a eles. Sustentam a existência de condenação teratológica, ausência de conduta tipificada como delito ético, atividade comercial e acadêmica lícita, ausência de fundamentação legal para condenação e ausência de provas. In casu, foi instaurado processo ético-profissional que recebeu o nº 11.384-594/13, ex officio, relativo a fatos ocorridos em 11/12/2012 (fl. 02 do ID 36312073): Compulsando os autos administrativos, verifica-se que houve a devida tramitação, com oferta de contraditório e ampla defesa às partes (IDs 36312073, 36312653, 36312655 e 36312656). Por sua vez, em 27 de abril de 2018, foi aprovado o parecer emitido pelo Conselheiro Relator Dr. Luiz Flávio Florenzano, a fim de condenar os autores nas penas de suspensão do exercício profissional por 30 dias e de censura pública em publicação oficial, com fundamento e nos termos a seguir transcritos (fls. 58/59 do ID 36312653): Dessa forma, entendemos que a persistência por parte dos mesmos em não acatar o disposto não só nos acórdãos e Resoluções do CEM, e independentemente do Ministério da Educação considerar legais e adequados os cursos de pós-graduação e especialização latu sensu dos mesmos, sob o ponto de vista ético é inquestionável a ilicitude por parte de quem divulga, coordena e professa tais práticas. Portanto, considero Dr. Valcinir Bedin, CRM 39.013, CULPADO em todos os Artigos, propugnando pela Pena D (Suspensão do Exercício Profissional por 30 Dias) e Dr. Wilmar Jorge Accursio, CRM 37.365, CULPADO em todos os Artigos, propondo a Pena C (Censura Pública em Publicação Oficial) - grifei. Já em fase recursal, em 17 de julho de 2019, o Conselho Federal de Medicina reformou a decisão anterior, condenando os autores em "advertência confidencial em aviso reservado", pelos fundamentos e nos termos a seguir (fls. 39/41 do ID 36312655): O que ficou evidenciado durante a instrução passamos a analisar artigo a artigo: 1 - Art. 18 - Desobedecer aos acórdãos e as resoluções do Conselho Federal e Regional de Medicina ou desrespeitá-las. Comentário - Não restou provado que artigos especificamente relacionados a Resolução 1974/11 foi contrariado. A resolução como um todo não pode ser avocada para fundamentar uma condenação porque a vastidão de conceitos e interpretação de cada artigo e seus derivativos é praticamente impossível. Absolvo ambos os acusados dessa imputação. 2 - Art. 109 - Deixar de zelar, quando docente ou autor de publicações científicas, pela veracidade, clareza e imparcialidade das informações apresentadas, bem como deixar de declarar relações com a indústria de medicamentos, órteses, próteses, equipamentos, implantes de qualquer natureza e outras que possam configurar conflitos de interesses ainda que em potencial; Comentário - Esse artigo foi contrariado porque sua abrangência alcança o autor da publicação, que nesse caso era corolário para a formação científica de médicos. As formações Latu-Senso está no espectro de especializações pedagógicas de curta duração e tem como objetivo qualificar professores, contudo tem sido utilizada para qualificar mão de obra para a prática de especialidades médicas fora do previsto em Lei. O especialista em medicina é o formado em Residências Médicas ou os titulados pela AMB. Essas capacitações comentem um d€ não informar aos especializandos que não terão direito a registrar esse título nos CRMS para fins de publicidade. Condeno ambos os médicos por infração desse artigo. 3 - Art. 113 - Divulgar, fora do meio científico, processo de tratamento ou descoberta, cujo valor ainda não esteja expressamente reconhecido cientificamente por órgão competente; Comentário - Os procedimentos antienvelhecimentos apresentados nessa formação estão condenados pelo CFM em razão da ausência de provas irrefutáveis de sua eficácia. Formar as pessoas para aplicar técnicas não reconhecidas como válidas é estimular o exercício da ilegalidade. Condeno ambos por infração a esse artigo. 4 - Art. 115 - Anunciar títulos científicos que não possa comprovar e especialidade ou área de atuação para a qual não esteja qualificado e registrado no Conselho Regional de Medicina. Comentário - Absolvo da aplicação desse artigo porque ele se aplicaria se publicidade os apresentasse como especialistas em Medicina Estética. Isso não aconteceu. O que há é a oferta da Pós-Graduação em Medicina Estética. Absolvo ambos dessa imputação. Tendo julgado sem vícios o esse PEP passo a prolatar a decisão. Absolvo os recorrentes de infração aos artigos 18 e 115 do CEM ao tempo que mantenho a condenação por infração aos artigos 109 e 113. Quanto a apenação reformulo a pena de ambos e, por considerar que o que restou provado cabe a ambos em igualdade de responsabilidade e, levando em conta a retirada dos artigos acima e o baixo potencial ofensivo, aplico a ambos a pena de Advertência Confidencia em Aviso Reservado, alínea "A" do artigo 22 da Lei 3268/57. Em sua contestação nesta ação, o CREMESP afirma que a “Medicina Estética” não corresponde à área reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina (fl. 09 do ID 36311593): Com efeito, a Resolução CFM nº 1643/2002, posteriormente revogada pela Resolução CFM 1659/2003, vigente à época dos fatos, dispõe sobre o “convênio de reconhecimento de especialidades médicas firmado entre o Conselho Federal de Medicina CFM, a Associação Médica Brasileira -AMB e a Comissão Nacional de Residência Médica – CNRM”, contendo a relação de especialidades e áreas de atuação, não existindo a especialidade em “Medicina Estética”. Atualmente encontra-se vigente a Resolução CFM nº 2.221/2018, que atualiza as áreas de atuação e especialidades médicas contidas no anexo do mencionado Convênio - grifei. De modo que na decisão administrativa prolatada em 2018, consoante já exposto acima, concluiu-se que “entendemos que a persistência por parte dos mesmos em não acatar o disposto não só nos acórdãos e Resoluções do CEM, e independentemente do Ministério da Educação considerar legais e adequados os cursos de pós-graduação e especialização latu sensu dos mesmos” (fls. 58/59 do ID 36312653). Contudo, não obstante a argumentação formulada pelo réu, consigna-se que não se faz possível a condenação dos autores por infração ético-profissional decorrente do oferecimento de curso de especialização em “Medicina Estética”, uma vez que, em consulta ao sistema do Ministério da Educação e da Cultura, a instituição de ensino vinculada aos autores possui a devida autorização para tanto, conforme documento anexo à presente sentença. Assim, de fato, razão assiste aos autores em considerar teratológica a conclusão alcançada pelo Conselho-réu, tendo em vista que, na situação exposta, tem-se um comportamento contraditório por parte do Estado, que autoriza o cidadão a exercer determinada atividade (fornecer cursos de “medicina estética”, com autorização expressa do MEC), e, por outro lado, o pune por descumprir as regras emanadas pelo Conselho de Classe. Imperioso lembrar que o Conselho de Classe atua, quando da aplicação de sanção ético-administrativa, dentro da seara do Direito Sancionador, devendo, portanto, seguir os ditames a ele estabelecidos. Para tanto, o referido Direito deve fiar-se na segurança jurídica dos jurisdicionados e administrados, evitando-se surpresas e comportamentos contraditórios, bem como somente se justificando a sanção quando não houver dúvida de qual o comportamento reputado normativamente como ilícito e merecedor de punição, conforme consigna Fábio Medina Osório: (...) Sem dúvida, a primeira dessas funções é a busca da segurança jurídica aos jurisdicionados e administrados. Uma conduta descrita previamente em um tipo legal é um modelo de comportamento proibido, modelo que é submetido a exigências de publicidade normativa. Nesse sentido, o tipo assegura uma previsibilidade mínima acerca das possibilidades de exercício da pretensão punitiva estatal[2]. E, como consequência da previsibilidade exigida do Poder Público, os atos sancionatórios não podem ser contrários às expectativas de direito geradas pelo próprio Estado, funcionando tal ponto como condicionante negativo para a sanção, como ensina Heraldo Garcia Vitta[3]: Por outro lado, seriam seus condicionantes negativos: a) Não podem infirmar qualquer direito ou dever, ou seja, não podem contrariar ou restringir direitos, deveres ou obrigações decorrentes de norma (princípio ou regra) de nível constitucional ou legal, nem prevalecer contra a superveniência destes; Logo, existindo uma autorização concedida pelo MEC à instituição de ensino correlacionada aos autores, não pode o Conselho de Medicina simplesmente, em total contrariedade à previsibilidade, dizer que a ele não se aplicam os efeitos do ato administrativo do MEC. De todo modo, apesar da discussão ventilada acima, percebe-se que a motivação dada pelo Conselho Federal de Medicina para a condenação dos autores não se embasou propriamente na existência ou não de autorização do MEC e no curso de Medicina Estética. Os atos dos autores foram imputados nos artigos 109 e 113 do Código de Ética Médica: 2 - Art. 109 - Deixar de zelar, quando docente ou autor de publicações científicas, pela veracidade, clareza e imparcialidade das informações apresentadas, bem como deixar de declarar relações com a indústria de medicamentos, órteses, próteses, equipamentos, implantes de qualquer natureza e outras que possam configurar conflitos de interesses ainda que em potencial; Comentário - Esse artigo foi contrariado porque sua abrangência alcança o autor da publicação, que nesse caso era corolário para a formação científica de médicos. As formações Latu-Senso está no espectro de especializações pedagógicas de curta duração e tem como objetivo qualificar professores, contudo tem sido utilizada para qualificar mão de obra para a prática de especialidades médicas fora do previsto em Lei. O especialista em medicina é o formado em Residências Médicas ou os titulados pela AMB. Essas capacitações comentem um d€ não informar aos especializandos que não terão direito a registrar esse título nos CRMS para fins de publicidade. Condeno ambos os médicos por infração desse artigo. 3 - Art. 113 - Divulgar, fora do meio científico, processo de tratamento ou descoberta, cujo valor ainda não esteja expressamente reconhecido cientificamente por órgão competente; Comentário - Os procedimentos antienvelhecimentos apresentados nessa formação estão condenados pelo CFM em razão da ausência de provas irrefutáveis de sua eficácia. Formar as pessoas para aplicar técnicas não reconhecidas como válidas é estimular o exercício da ilegalidade. Condeno ambos por infração a esse artigo. A par disso, no que se refere à subsunção ao artigo 109, a leitura do folder objeto do processo administrativo não demonstra categoricamente a violação imputada aos autores (fl. 07 do ID 36312073): Isso porque, da publicidade exposta, não se infere que os cursos listados sejam apenas especializações, podendo também ser cursos de pós-graduação, e, consequentemente, não serem registrados pelo Conselho Regional de Medicina. Em outras palavras, o Conselho Federal de Medicina entendeu que o folder deveria conter a informação de que as especialidades oferecidas não são passíveis de registro no órgão de classe. No entanto, o material publicitário anuncia “Cursos de Pós-Graduação e Especialização Latu sensu”, não existindo apenas especializações entre os cursos listados, o que torna a fundamentação do Conselho frágil. De certo, inconteste que a publicidade veiculada deveria ser mais clara, indicando o que seria curso de pós-graduação, o que seria especialização, e informando ao consumidor com mais clareza sobre os produtos/serviços oferecidos e suas possibilidades. Todavia, a conduta analisada, por si, não é revestida de tamanha gravidade a gerar a penalização dos autores por infração ético-profissional. Ainda mais quando os consumidores lesados podem pleitear judicialmente indenização por quaisquer danos ocorridos, não sendo necessário que o CREMESP/CFM adote providências baseadas em fundamentos genéricos e sem elementos efetivos/concretos. Ademais, no que se refere à condenação pelo art. 113, esta tampouco se mantém, tendo em vista que, ao dizer que “os procedimentos antienvelhecimentos apresentados nessa formação estão condenados pelo CFM”, o Conselho não especifica a que procedimentos antienvelhecimentos está se referindo, o que torna a defesa para os autores inviável/impossível. A compreensão do que seja procedimento antienvelhecimento é ampla, podendo configurar-se em cuidados preventivos e paliativos com a pele, o que é realizado comumente por médicos dermatologistas; podendo corresponder à educação alimentar e esportiva; dentre outras inúmeras ações que por si não se mostram distantes do que ocorre cotidianamente nos consultórios médicos, e não são combatidas pelo órgão de classe. Dessa forma, ao não especificar e comprovar quais são os procedimentos proibidos fornecidos/lecionados pelos autores, limitando-se a condená-los por atos genéricos (realização de cursos de "procedimentos antienvelhecimento"), incorre o Conselho-réu em afronta aos princípios regentes do Direito Sancionador, em especial os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. A submissão do profissional a processo ético-profissional comporta previsão legal e, no caso dos autos, não se deu de maneira correta, justificando-se e pautando-se em elementos genéricos e abstratos. Assim, há plausibilidade na pretensão da parte autora.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, para reconhecer a nulidade da decisão proferida no processo ético nº 11.384-594-13, bem como das sanções aplicadas aos autores. Em consequência, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, com amparo no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Condeno o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, os quais fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, em conformidade com o disposto no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil. Sentença sujeita ao reexame necessário. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos. Publique-se. Intimem-se. São Paulo, data da assinatura eletrônica. TIAGO BITENCOURT DE DAVID Juiz Federal Substituto [2] OSÓRIO. Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015. p. 233. [3] VITTA. Heraldo Garcia. A Sanção no Direito Administrativo. São Paulo: Editora Malheiros. p. 82.