Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MELQUIZEDEC MANOEL DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: ABILIO AUGUSTO CEPEDA NETO - SP188319-A, ANDRE DOS SANTOS GOMES DA CRUZ - SP129663-A, FERNANDO LUCIO SIMAO - SP183855-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002253-40.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MELQUIZEDEC MANOEL DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: ABILIO AUGUSTO CEPEDA NETO - SP188319-A, ANDRE DOS SANTOS GOMES DA CRUZ - SP129663-A, FERNANDO LUCIO SIMAO - SP183855-A R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIÃO FEDERAL
APELADO: MELQUIZEDEC MANOEL DA SILVA Advogados do(a)
APELADO: ABILIO AUGUSTO CEPEDA NETO - SP188319-A, ANDRE DOS SANTOS GOMES DA CRUZ - SP129663-A, FERNANDO LUCIO SIMAO - SP183855-A V O T O Senhores Desembargadores, discute-se nulidade da pena de demissão aplicada a servidor público federal, no PAD 16302.000038/2013-41, instaurado por representação fiscal para fins penais para apurar suposta conduta fraudulenta referente à inserção de CPF’s na base de dados da Fazenda Nacional. Apurou-se administrativamente que, por meio de login e senha do autor, houve irregular inserção no sistema da Receita Federal do Brasil de alterações de dados do contribuinte Sérgio Cardoso Sampaio, CPF 150.153.958-25. Tal ato resultou, ao final do PAD, na demissão por ato de improbidade administrativa e por valer-se de cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública (Portaria 85/2016). A sentença, porém, afastou o dolo no cometimento do ato imputado e reconheceu cerceamento de defesa no curso do procedimento administrativo, declarando, assim, a nulidade da demissão. Na instrução processual foi ouvido o depoimento pessoal do autor e de duas testemunhas Célia Ferreira Leão e Carlos Roberto, servidores da Receita Federal, sendo relatado de forma uníssona de que havia, no passado, inconsistências e falta de segurança na base de dados do órgão, bem como ausência de interligação com outros órgãos, como Tribunais Eleitorais, de forma a afastar a existência de cadastros duplicados e homônimos. Ademais, narrou-se que servidores não eram treinados para identificar documentos falsificados, havendo ainda vazamento de senhas, o que melhorou, nos dias atuais, com a adoção de tokens. O Juízo a quo reputou que não houve inequívoca comprovação de ato doloso do autor para inserir dados falsos relativos ao contribuinte Sérgio Cardoso Sampaio, pois foi relatado por servidores da Receita Federal que possíveis inconsistências e existências de homônimos não eram automaticamente captados pelo sistema. Ressaltou-se, outrossim, que o autor foi absolvido na esfera penal (ação penal 0000220-41.2016.403.6103) e que foram julgados improcedentes pedidos da ação de improbidade administrativa (0005655-93.2016.4.03.6103). Verifica-se, contudo, que, em âmbito recursal, a 11ª Turma desta Corte, em sessão de 12/12/2019, deu parcial provimento à apelação do Ministério Público Federal para condenar o autor pela prática do delito previsto no artigo 313-A do CP, fixando-se a pena de dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão, em regime aberto, e doze dias-multa, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos. Eis a ementa do julgado: "PENAL E PROCESSO PENAL. INSERÇÃO DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÕES. ART. 313-A, DO CP. ATRIBUIÇÃO DE MÚLTIPLOS NÚMEROS DE CPF A UMA MESMA PESSOA FÍSICA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "G", DO CP, AFASTADA. CONTINUIDADE DELITIVA. MAJORAÇÃO DA PENA EM 1/5 (UM QUINTO). SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. 1- O delito de "inserção de dados falsos em sistema de informações" ou "peculato eletrônico" é misto alternativo (ou de ação múltipla), que possui, no seu bojo, vários verbos nucleares, quais sejam: "inserir" (introduzir, implantar, incluir), "facilitar a inserção" (auxiliar, tornar fácil a inserção), "alterar" (mudar, modificar) e "excluir" (remover, afastar, eliminar), de modo que, praticada quaisquer das condutas descritas, estará consumado o crime. Inclusive, a prática, em um mesmo contexto fático, de dois ou mais dos comportamentos previstos, enseja, em princípio, a responsabilização por uma única infração penal, não se havendo de falar em concurso de crimes. 2- Para que se possa atribuir a um sujeito a autoria do delito de "inserção de dados falsos em sistema de informações", é indispensável a presença do dolo, isto é, da vontade livre e consciente de inserir/facilitar a inserção de dados sabidamente falsos (ou de alterar/excluir indevidamente dados corretos) em sistema ou banco de dados da Administração, bem como é imprescindível que o agente atue com a especial finalidade (elemento subjetivo que transcende ao dolo) de causar dano ou de obter vantagem indevida (de qualquer natureza) para si ou para outrem. 3- Embora seja indispensável, para a caracterização deste crime, que o agente atue com o especial propósito de causar dano ou obter vantagem indevida (elemento subjetivo que transcende ao dolo), não se exige a efetiva produção de um resultado naturalístico para a sua consumação. Por se tratar de delito cuja natureza é formal, estará consumado o crime independentemente de ter havido concretização do dano ou efetiva obtenção da vantagem indevida almejada (circunstâncias que representam mero exaurimento). A consumação se dá com a inserção dos dados falsos, independentemente da ocorrência de qualquer resultado material. 4-
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002253-40.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de apelação e remessa necessária à sentença que reconheceu nulidade do processo administrativo em que aplicada penalidade de demissão a servidor público, postergada fixação de verba honorária para o cumprimento de sentença. Alegou-se que: (1) a sentença absolutória proferida na ação penal 0000220-41.2016.403.6103 foi reformada pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que reconheceu existente autoria, materialidade e dolo do autor; (2) descabe ao Poder Judiciário reavaliar conjunto probatório do processo disciplinar, substituindo comissão julgadora legalmente competente para tanto; (3) a decisão administrativa foi legal e estritamente baseada nos fatos em que fundamentada a imputação; e (4) não houve cerceamento de defesa, sendo a oitiva da testemunha requerida intempestivamente. Houve contrarrazões. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5002253-40.2021.4.03.6103 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. CARLOS MUTA
Trata-se de crime próprio, que somente pode ser praticado por funcionário público (ou alguém a ele equiparado, nos termos do art. 327, caput e respectivos parágrafos, do CP). Além disso, apenas pode figurar como sujeito ativo o funcionário público que, além de ostentar essa qualidade, é autorizado a acessar/operar, por meio de senha ou qualquer outro comando, determinado sistema de informações da Administração Pública não aberto a outros funcionários ou ao público em geral. Em se tratando o agente de funcionário público "não autorizado", ficará afastada a subsunção dos fatos ao tipo penal previsto no art. 313-A do CP, podendo se caracterizar, nessa hipótese, o delito de falsidade ideológica (inteligência do art. 299 do CP) ou, ainda, o delito previsto no art. 313-B do Código Penal, por exemplo. 5- O bem jurídico tutelado é a probidade administrativa, a moralidade e o patrimônio público, além da confiabilidade social nos sistemas e/ou banco de dados mantidos pela Administração Pública e respectivo conjunto de informações neles contidas, razão pela qual não se há de falar em aplicação do princípio da insignificância. 6- No caso concreto, o réu, tecnologista lotado em uma das Delegacias da Receita Federal, foi acusado de praticar o delito previsto no artigo 313-A do Código Penal, uma vez que teria inserido "dados falsos nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, com o fim de obter vantagem indevida para outrem". De acordo com a denúncia, o réu, "de modo ardiloso, valeu-se de uma das vulnerabilidades do Cadastro de Pessoas Físicas do Ministério da Fazenda - o não processamento de formulários MIA (Modelo de Inscrição e Atualização do CPF) na época própria -, que gerou a oportunidade de aproveitar inscrições válidas, mas não incluídas na base de dados do CPF, para atribuir mais de um número à mesma pessoa física, mediante alteração de alguns dados (por exemplo, nome da mãe e inserção de números de títulos de eleitor falsos)". O réu foi absolvido, sob o fundamento de que faltaria "prova suficiente da materialidade do crime", uma vez que não teria sido demonstrada (e nem descrita da denúncia) qual teria sido a vantagem indevida supostamente almejada como consequência da inserção dos dados falsos. Argumentou-se no corpo da r. sentença que, embora não se exija, para a consumação do delito previsto no art. 313-A do CP, que a vantagem ou dano efetivamente ocorram, "é indispensável que o agente tenha em vista a vantagem ou o dano como especiais fins de agir, sem o que a infração penal não se caracteriza". De acordo com o r. juízo a quo, "a instrução processual penal tampouco reuniu elementos de convicção suficientes da existência de dolo", de modo que não haveria como afirmar, com certeza, "que o réu tenha feito tais inserções sabendo da falsidade das informações". 7- Todavia, a r. sentença merece reforma, uma vez que as provas amealhadas demonstraram a materialidade, a autoria e a inequívoca presença do dolo. 8- Embora o r. juízo a quo tenha argumentado que não haveria como afirmar, com certeza, "que o réu tenha feito tais inserções sabendo da falsidade das informações", assiste razão ao MPF quando alega que a presença do dolo é evidente, já que "o denunciado desconsiderou várias vezes as telas de alerta do sistema no que diz respeito à inconsistência do título de eleitor na base de dados do TSE e existência de homônimos", o que "denota não um descuido, um desleixo, uma falta de atenção, mas a intenção clara de inserir dados falsos e de proporcionar vantagem indevida a terceiro". Considerando que o sistema da Receita Federal emitia, na época, alertas aos servidores caso o número do título de eleitor fornecido pelo contribuinte não constasse da base de dados do TSE, e tendo em vista que os CPFs considerados irregulares foram obtidos graças ao agente ter omitido, ao inserir os dados no sistema, o número do título de eleitor, não poderia ser outra a conclusão senão a de que o réu tinha plena ciência acerca da falsidade dos dados por ele inseridos. Conforme bem salientou o MPF, não é verossímil que um servidor experiente como o réu, que trabalhava há anos na Receita Federal, tenha prosseguido na inclusão dos dados sem indagar ao contribuinte qual seria o número correto de seu título de eleitor ou duvidar da autenticidade de documento(s) supostamente apresentado(s) diante de um alerta de homonímia, por exemplo, ainda mais tratando-se de registro relacionado à denominada "faixa de MIA" (época em que o sistema era mais vulnerável a fraudes). Note-se que, ao menos em relação a um dos três CPFs considerados irregulares, não há dúvida de que o sistema emitiu alerta de homonímia, já que o nome do contribuinte e a data de nascimento inseridos para inclusão desta inscrição foram idênticos aos que constavam do cadastro considerado regular pela Receita Federal. 9- Além disso, ficou demonstrado que o réu utilizou artifícios semelhantes, tais como o acréscimo da partícula "de" no nome do titular, inversão dos numerais correspondentes ao dia do nascimento, alteração das letras do nome da mãe, inclusão de número de título de eleitor inexistente, etc, para atribuir múltiplos CPFs a outras sete pessoas (vide relatório elaborado pela Corregedoria da Receita Federal do Brasil), o que reforça a convicção de que houve dolo. 10- É incontroverso que não se exige a produção de um resultado naturalístico para a consumação do crime previsto no art. 313-A do Código Penal. Por se tratar de delito cuja natureza é formal, estará consumado o crime independentemente de ter havido concretização do dano ou efetiva obtenção da vantagem indevida almejada pelo agente (circunstâncias que representam mero exaurimento). Inclusive, foi este o posicionamento adotado pelo r. juízo a quo ao argumentar, no corpo da r. sentença, que, embora não se exija, para a consumação deste delito, que a vantagem ou dano efetivamente ocorram, "é indispensável que o agente tenha em vista a vantagem ou o dano como especiais fins de agir, sem o que a infração penal não se caracteriza". De fato, para que se possa atribuir a um sujeito a autoria do delito de "inserção de dados falsos em sistema de informações", é imprescindível que o agente atue com a especial finalidade (elemento subjetivo que transcende ao dolo) de causar dano ou de obter vantagem indevida (de qualquer natureza) para si ou para outrem, o que não significa dizer que o resultado naturalístico almejado deva necessariamente ocorrer. Ocorre que, no caso em questão, tudo leva a crer que o réu agiu sim com o especial propósito de obter vantagem indevida para outrem ao atribuir, por meio da inserção de dados sabidamente falsos no sistema informatizado da Receita Federal do Brasil, três números diferentes de CPF à mesma pessoa física. Embora o r. juízo a quo tenha argumentado que não teria sido demonstrada (e nem descrita da denúncia) qual teria sido a vantagem indevida supostamente almejada como consequência da inserção dos dados falsos, o que se observa é que a exordial descreveu com clareza que um dos CPFs irregulares "se achava suspenso, com a declaração de ajuste anual do IRPF do exercício de 2005 em aberto, assim como débito no valor de R$11.795,46" e que o outro destes CPFs "encontrava-se suspenso com declaração de ajuste anual do IRPF de vários exercícios em aberto e débito no valor de R$ 36,87", o que ficou comprovado pelos documentos acostados aos autos. Portanto, não poderia ser outra a conclusão senão a de que a conduta atribuída ao ora apelado foi praticada com a especial finalidade de prejudicar a fiscalização e o controle, por parte do Fisco, do cumprimento das obrigações tributárias relacionadas ao Imposto de Renda devido pelo titular dos CPFs irregulares (ou pessoa que tenha, eventualmente, se passado por ele). 11- Quanto à dosimetria, a pena-base deve ser fixada em 2 (dois) anos de reclusão (patamar mínimo legal), por não se vislumbrar a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis. 12- Na segunda fase, não se reconhece a presença de circunstâncias agravantes ou atenuantes. A despeito do que alegou o MPF, é evidente que eventual violação de dever inerente a cargo integra o tipo descrito no artigo 313-A do CP, já que a qualidade de funcionário público constitui elementar deste crime, de modo que é descabida, in casu, a incidência da agravante prevista no art. 61, II, "g", do CP, sob pena de bis in idem. 13- Fixação da pena, ao final da terceira fase, em 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, cada qual correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo (valor do salário mínimo vigente à época dos fatos e atualizado na forma da lei), ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição. 14- Para a caracterização do crime continuado, o agente deve, mediante mais de uma ação ou omissão, praticar dois ou mais crimes, os quais devem, necessariamente, ser da mesma espécie, bem como deve o primeiro delito determinar o(s) subsequente(s), ou seja, ser a causa dos outros crimes, observadas as condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. No caso concreto, foram identificadas três condutas subsequentes de inserção de dados falsos no sistema informatizado da Receita Federal, as quais foram praticadas nos dias 05.12.2005, 25.08.2006 e 02.08.2007 com a finalidade de atribuir a um mesmo titular três números diferentes de CPF. Considerando que o crime em questão não requer habitualidade ou reiteração da conduta, de modo que cada inserção de dados falsos configurou um delito autônomo, e tendo em vista que a fixação do aumento da pena em razão da continuidade delitiva deve ser proporcional à quantidade de ações perpetradas ou ao período de tempo pelo qual estas se prolongaram, conclui-se que a pena deve ser exasperada em 1/5 (um quinto). 15- Nos termos do art. 44, parágrafo 2º, do Código Penal, determina-se a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. 16- A pena se torna definitiva em 02 (dois) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, em regime ABERTO, e 12 (doze) dias-multa, cada qual correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo (valor do salário mínimo vigente à época dos fatos e atualizado na forma da lei), ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos, quais sejam, uma de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, e uma de prestação pecuniária, consistente no pagamento de 2 (dois) salários mínimos em favor de entidade pública ou privada com destinação social. 17- Apelação do MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL a que se dá parcial provimento." (g.n.) Decidiu a Turma Criminal pela comprovação efetiva da autoria e da materialidade delitiva, reconhecendo expressamente o dolo do autor na inserção de dados falsos em sistema público de informações, afastando a argumentação da sentença de que não houve comprovação de que o autor fez tais inserções sem a ciência da falsidade, destacando, neste sentido, os alertas emitidos pelo sistema e a não inserção deliberada dos dados do Tribunal Superior Eleitoral. Verificou-se, ademais, alterações em partículas do nome (“de”), dígitos das datas de nascimento e letras do nome da mãe. Tal prática possibilitou que o mesmo contribuinte dispusesse de três CPF's diferentes, em detrimento do bem jurídico tutelado. Embora relativamente independentes as instâncias penal, administrativa e cível, há que se reconhecer a maior cognição afeta à seara criminal, pois envolve imposição de penalidades como de privação da liberdade e de outros direitos fundamentais da pessoa. Neste aspecto, a instrução criminal foi muito mais substanciosa na averiguação e apuração da verdade real do que a mera oitiva de testemunhas no presente feito, pois estas relataram de forma genérica as inconsistências e possibilidades de vazamentos de senhas. Ao contrário do que evidenciado na esfera cível em exame, a instrução criminal demonstrou, de modo detalhado, o método utilizado pelo autor e a deliberada não inserção de dados interligados como o Tribunal Superior Eleitoral, de modo a permitir a extração e atribuição, à mesma pessoa, de diversos CPF's, em conduta dolosa sobretudo diante da experiência do autor no cargo. De outro lado, em relação ao suposto cerceamento de defesa no PAD, com razão a apelante, pois consta dos autos cópia do PAD 16302.000038/2013-41 (ID 270844650), em relação ao qual se verifica que notificado para manifestar-se no inquérito, fase em que são produzidas as provas na esfera administrativa, nos termos dos artigos 151, 155 e 156 do Lei 8.112/1990, o autor nada requereu a respeito da oitiva de testemunhas (ID 270844650, f. 235/44), apenas fazendo-o após o formal indiciamento e intimação para apresentar defesa escrita (artigo 161), momento em que preclusa a oportunidade. Não se cogita, pois, de cerceamento de defesa, mas apenas de estratégia de atuação destinada justamente a gerar nulidade no interesse do autor em caso de eventual acusação e condenação. Reforma-se a sentença para julgar improcedentes os pedidos da inicial. Em decorrência, inverte-se a sucumbência com a condenação do autor-apelado, por equidade, considerando o valor irrisório da causa, em verba honorária no equivalente ao mínimo da tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 85, §§ 8º e 8º-A, CPC).
Ante o exposto, dou provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos supracitados. É como voto. E M E N T A DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PAD. DEMISSÃO. AUTORIA, MATERIALIDADE E DOLO. CONDENAÇÃO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. SUCUMBÊNCIA. 1. Apurou-se no âmbito do PAD 16302.000038/2013-41 que, por meio de login e senha do autor, houve irregular inserção no sistema da Receita Federal do Brasil de alterações nos dados do contribuinte Sérgio Cardoso Sampaio, o que resultou, ao final do PAD, na demissão por improbidade administrativa e por valer-se o servidor de cargo para lograr proveito pessoal em detrimento da dignidade da função pública (Portaria 85/2016). 2. A sentença ao afastar o dolo e reconhecer cerceamento de defesa considerou, inclusive, ter havido absolvição criminal, o que, porém, não retrata a situação derivada do julgamento da apelação nesta Corte, em razão do qual foi condenado o autor pelo delito previsto no artigo 313-A do CP, à pena de dois anos, quatro meses e vinte e quatro dias de reclusão em regime aberto, e doze dias multa, ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas penas restritivas de direitos. 3. Decidiu a Corte pela comprovação efetiva da autoria e da materialidade delitiva, reconhecendo expressamente o dolo do autor na inserção de dados falsos em sistema público de informações, afastando a argumentação da sentença de que não houve comprovação de que o autor fez tais inserções sem a ciência da falsidade, destacando, neste sentido, os alertas emitidos pelo sistema e a não inserção deliberada dos dados do Tribunal Superior Eleitoral. Verificou-se, ademais, alterações em partículas do nome (“de”), dígitos das datas de nascimento e letras do nome da mãe. Tal prática possibilitou que o mesmo contribuinte dispusesse de três CPF's diferentes, em detrimento do bem jurídico tutelado. 5. Embora relativamente independentes as instâncias penal, administrativa e cível, cabe reconhecer a maior cognição afeta à seara criminal, pois envolve penalidades de privação da liberdade e de outros direitos fundamentais da pessoa. 6. Neste aspecto, a instrução criminal foi muito mais substanciosa na averiguação e apuração da verdade real do que a mera oitiva de testemunhas no presente feito, pois estas relataram de forma genérica as inconsistências e possibilidades de vazamentos de senhas. Ao contrário do que evidenciado na esfera cível em exame, a instrução criminal demonstrou, de modo detalhado, o método utilizado pelo autor e a deliberada não inserção de dados interligados como o Tribunal Superior Eleitoral, de modo a permitir a extração e atribuição, à mesma pessoa, de diversos CPF's, em conduta dolosa sobretudo diante da experiência do autor no cargo. 7. Consta dos autos cópia do PAD 16302.000038/2013-41, em relação ao qual se verifica que notificado para manifestar-se no inquérito, fase em que são produzidas as provas no PAD, nos termos dos artigos 151, 155 e 156 do Lei 8.112/1990, o autor nada requereu a respeito da oitiva de testemunhas, apenas fazendo-o após formal indiciamento e intimação para defesa escrita (artigo 161), momento em que preclusa a oportunidade, não havendo que se cogitar, pois, de cerceamento de defesa. 8. Inversão da sucumbência, condenando-se o apelado em verba honorária, por equidade, dado o valor irrisório da causa, em verba honorária no equivalente ao mínimo fixado na tabela de honorários da Ordem dos Advogados do Brasil (artigo 85, §§ 8º e 8º-A, CPC). 9. Apelação e remessa necessária providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Primeira Turma, por unanimidade, deu provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.