PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6137985-93.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN
APELANTE: MARIA LUCIA VIEIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: JORGE ANTONIO REZENDE OSORIO - SP203092-N
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA LUCIA VIEIRA DOS SANTOS Advogado do(a)
APELADO: JORGE ANTONIO REZENDE OSORIO - SP203092-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6137985-93.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: MARIA LUCIA VIEIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: JORGE ANTONIO REZENDE OSORIO - SP203092-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA LUCIA VIEIRA DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: JORGE ANTONIO REZENDE OSORIO - SP203092-N OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (RELATOR): Trata-se de ação ajuizada em face do INSS - Instituto Nacional do Seguro Social visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio doença desde a data da cessação do auxílio doença (11/8/18).
A r. sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença “desde a data da cessação anterior (11/08/2018), equivalente a de 91% do salário-de-benefício, ou um salário mínimo, pelo prazo de 120 dias, a contar da data da perícia, descontando-se o valor recebido em razão da concessão administrativa posterior do referido benefício, resolvendo o mérito, na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil" (ID 102410706 - Pág. 1).
Determinou o pagamento das parcelas vencidas, acrescidas de correção monetária e de juros de mora. Os honorários advocatícios foram fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença. Concedeu a tutela antecipada. A parte autora interpôs recurso, pleiteando a concessão da aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25%, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.213/91, desde a data da cessação administrativa do auxílio doença, uma vez que ficou demonstrada nos autos a incapacidade total e permanente para o trabalho.
Requer a tutela antecipada. O INSS também apelou, sustentando, preliminarmente, o recebimento do recurso no duplo efeito. No mérito, alega a improcedência do pedido, uma vez que “Considerando que a fixação da data de início da incapacidade pelo Sr. Perito é superveniente à data da cessação administrativa, a parte deveria comparecer ao INSS e solicitar novo benefício por incapacidade, visto que, supostamente agora, atende aos requisitos necessários” (ID 102410715 - Pág. 9).
Caso não seja esse o entendimento, requer a incidência da correção monetária pelo IPCA-E. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta E. Corte.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 6137985-93.2019.4.03.9999 RELATOR: Gab.
26 - DES. FED. HERBERT DE BRUYN APELANTE: MARIA LUCIA VIEIRA DOS SANTOS, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELANTE: JORGE ANTONIO REZENDE OSORIO - SP203092-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MARIA LUCIA VIEIRA DOS SANTOS Advogado do(a) APELADO: JORGE ANTONIO REZENDE OSORIO - SP203092-N OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL HERBERT DE BRUYN (RELATOR): Os recursos preenchem os pressupostos de admissibilidade e merecem ser conhecidos.
No entanto, observo que a apelação da parte autora deve ser apenas parcialmente conhecida, pois, embora na petição inicial a demandante pleiteou somente o restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, requer ela em apelação, também, a concessão do acréscimo de 25% à aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.213/91, o que extrapola os limites da lide, na medida em que é defeso às partes inovar quanto ao pedido e a causa de pedir em sede recursal, nos termos do art. 329 do Código de Processo Civil.
Dessa forma, deixo de conhecer a apelação da autora com relação ao pedido de acréscimo de 25% à aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.213/91. Por outro lado, entendo que não deve prosperar o pedido de recebimento do apelo do INSS no duplo efeito. Isso porque, nos termos do art. 1.012, § 1º, inc. V, do CPC/15, a sentença que confirma, concede ou revoga tutela provisória começa a produzir efeitos imediatamente após sua publicação.
Evidentemente, demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, é de ser mantida a tutela provisória. No caso em foco, o perigo da demora encontra-se evidente à vista o caráter alimentar do benefício aliado à idade avançada da parte autora. Assim, quanto a este requisito, agiu com acerto o Juízo a quo ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela.
Quanto ao mérito, nos termos dos artigos 42 e 59 da Lei n. 8.213/91, respectivamente, são requisitos para a concessão dos benefícios de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença: a) a condição de segurado da parte requerente na data do início da incapacidade, o que há de se verificar nos termos dos artigos 11, 13 e 15 da Lei n. 8.213/91; b) a comprovação da incapacidade permanente ou temporária para o trabalho; e, c) o cumprimento de carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais, ressalvada a hipótese do art. 27-A da Lei n. 8.213/91, de reingresso ao sistema, quando, para contagem das contribuições anteriores, são requeridas apenas mais seis contribuições (metade das exigidas), bem como de a incapacidade decorrer de acidente de qualquer natureza e causa, doença profissional ou de trabalho ou de algumas das doenças e afecções especificadas em listas elaboradas, a cada três anos, pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social de que o segurado seja acometido após sua filiação ao Regime Geral de Previdência Social (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91), ou, na falta destas, aquelas designadas no art. 151 da referida Lei.
No que tange à existência ou não da incapacidade laborativa, deve-se frisar não bastar a existência da doença para configurar o direito ao benefício por incapacidade. É preciso, ainda, que além dela não preexistir ao ingresso no sistema, haja efetiva incapacidade para a atividade laborativa. Nesse passo, conceder-se-á o benefício por incapacidade temporária quando o segurado ficar total e temporariamente incapacitado para o exercício de suas atividades profissionais habituais, assim entendidas aquelas para as quais o interessado está qualificado, sem necessidade de qualquer habilitação adicional.
Será, por sua vez, devida a aposentadoria por incapacidade permanente (antiga aposentadoria por invalidez), se o segurado total e definitivamente incapacitado para exercer qualquer atividade laborativa, for insusceptível de reabilitação para o exercício de outra atividade capaz de garantir-lhe a subsistência. Neste caso, o benefício lhe será pago enquanto permanecer nesta condição. Tanto o auxílio-doença quanto a aposentadoria por invalidez pressupõem a existência de incapacidade laborativa; a distinção reside apenas no potencial de reversibilidade da situação, mais improvável no último caso.
Nas duas situações, todavia, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado; só assim ter-se-á definida, no caso concreto, a suposta incapacidade. Um terceiro benefício é previsto no artigo 18, I, h e § 1º bem como no artigo 86 da Lei 8.213/91. Trata-se do auxílio acidente, concedido apenas aos segurados empregados, avulsos e especiais, como indenização, após consolidação de lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza se constatadas sequelas que impliquem redução da capacidade para o labor anteriormente exercido.
Para fazer jus a este benefício, igualmente é necessária a qualidade de segurado, não existindo, no entanto, qualquer carência a ser cumprida (art. 26, I da Lei 8.213/91). Segundo o § 2º do art. 86 da Lei de Benefícios, o benefício “será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”.
Por sua vez, o parágrafo 3º do mesmo dispositivo dispõe que o “recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria (...), não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente”. No caso em apreço, a consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (ID 102410637 - Pág.
1) juntada aos autos demonstra haver a parte autora efetuado recolhimentos previdenciários na qualidade de contribuinte facultativo nos períodos de 1°/1/12 a 30/11/15 e de 1°/1/16 a 31/3/18 e recebeu auxílio doença entre 27/3/18 a 11/8/18. Por sua vez, afirma o laudo pericial, datado de 11/6/19, que a autora, nascida em 15/6/63, diarista/do lar e estudo até o 1° ano do ensino fundamental “Relata que tem dor no corpo todo, mão esquerda, nos ossos, nas pernas, há 10 anos, com piora há 5 anos.
Faz acompanhamento médico especializada, e há 1 ano teve fratura do punho esquerdo, após queda. Tem limitações para movimento e força da mão esquerda. Foi afastada pelo INSS por 3 meses em 2018” (ID 102410662 - Pág. 2, grifos meus) e que, conforme o relatório médico, datado de 22/8/18, a demandante “após cirurgia de síntese de rádio há 5 meses, evoluiu com distrofia simpático reflexa, com dor e perda de mobilidade do punho e dedos da mão esquerda, em fisioterapia e medicação” (ID 102410662 - Pág. 6).
Ao final, concluiu que a demandante apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, esclarecendo, em complementação ao laudo pericial, que “Como visto, a Requerente sempre trabalhou como diarista, tem sua mão “dominante” afetada de forma importante em sua amplitude de movimento e complicações inerentes, com déficit funcional significativo, de prognóstico reservado e pouco resultado terapêutico após o tempo decorrido da lesão sofrida, que determina incapacidade laboral total e permanente, para o labor ou a vida diária.
Assim, por óbvio, que qualquer reabilitação não se enquadraria para desenvolvimento laboral ou do cotidiano”, concluindo que “HÁ incapacidade laboral total e definitiva, sendo sugestiva de aposentadoria por invalidez na atualidade, pela tentativa de reabilitação da Requerente ser prejudicada” (ID 102410674 - Pág. 2). Não obstante o Perito tenha fixado o início da incapacidade laborativa na data do relatório médico acima mencionado (22/8/18), observo que a patologia incapacitante permaneceu presente desde a cessação do auxílio doença (11/08/2018), tendo em vista os documentos médicos juntados aos autos e o caráter crônico da moléstia apresentada, não havendo que se falar, portanto, em incapacidade superveniente.
Dessa forma, tendo em vista a incapacidade total e permanente, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez à parte autora desde a data da cessação do auxílio-doença. Relativamente à atualização do débito e compensação da mora, o procedimento a adotar será o seguinte:
1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária. Por fim, considerando que a tutela antecipada deferida na sentença concedeu o auxílio doença, a mesma deverá ser cessada, devendo ser concedida a aposentadoria por invalidez, com DIB em 11/8/18, a ser implantada no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa em caso de descumprimento.
Diante do exposto, não conheço de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, dou-lhe provimento para conceder a aposentadoria por invalidez pleiteada. Rejeito a matéria preliminar e, no mérito, dou parcial provimento à apelação do INSS para fixar a correção monetária nos termos da fundamentação, devendo os juros de mora incidir na forma acima indicada. Revogo a tutela antecipada concessiva do auxílio-doença e determino a implantação da aposentadoria por invalidez, com DIB em 11/8/18, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa em caso de descumprimento.
É o meu voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE CONSTATADA NA PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL. APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO.
I – A apelação da parte autora deve ser parcialmente conhecida, tendo em vista que, embora, na petição inicial, a demandante haja pleiteado apenas o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, em apelação também requer a concessão do acréscimo de 25% à aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 45 da Lei n° 8.213/91, sendo defeso às partes inovar quanto ao pedido e a causa de pedir em sede recursal, nos termos do art. 329 do Código de Processo Civil.
II- Rejeitado o pedido de recebimento do apelo do INSS no duplo efeito. Demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
III- Os requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente compreendem: a) o cumprimento do período de carência, quando exigida, prevista nos arts. 25 e 27-A da Lei n° 8.213/91; b) a qualidade de segurado, nos termos dos arts. 11, 13 e 15 da Lei de Benefícios e c) incapacidade definitiva para o exercício da atividade laborativa. O auxílio por incapacidade temporária difere apenas no que tange à incapacidade, a qual deve ser temporária, não devendo, em quaisquer dos casos, a doença preexistir ao ingresso no sistema.
IV- Nas duas situações, a análise da incapacidade para o trabalho deve ser feita com razoabilidade, observando-se aspectos circunstanciais como a idade e a qualificação pessoal e profissional do segurado.
V- No caso em apreço, a consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (ID 102410637 - Pág. 1), juntada aos autos, demonstra ter a parte autora vertido recolhimentos previdenciários na qualidade de contribuinte facultativo nos períodos de 1°/1/12 a 30/11/15 e de 1°/1/16 a 31/3/18 e recebeu auxílio-doença entre 27/3/18 a 11/8/18.
VI – Por sua vez, o laudo pericial, datado de 11/6/19, afirma que a autora, nascida em 15/6/63, diarista/do lar, com estudo até o 1° ano do ensino fundamental, “Relata que tem dor no corpo todo, mão esquerda, nos ossos, nas pernas, há 10 anos, com piora há 5 anos. Faz acompanhamento médico especializada, e há 1 ano teve fratura do punho esquerdo, após queda. Tem limitações para movimento e força da mão esquerda.
Foi afastada pelo INSS por 3 meses em 2018” (ID 102410662 - Pág. 2, grifos meus) e que, conforme o relatório médico, datado de 22/8/18, a demandante “após cirurgia de síntese de rádio há 5 meses, evoluiu com distrofia simpático reflexa, com dor e perda de mobilidade do punho e dedos da mão esquerda, em fisioterapia e medicação” (ID 102410662 - Pág. 6). Ao final, concluiu que a demandante apresenta incapacidade total e permanente para o trabalho, esclarecendo, em complementação ao laudo pericial, que “Como visto, a Requerente sempre trabalhou como diarista, tem sua mão “dominante” afetada de forma importante em sua amplitude de movimento e complicações inerentes, com déficit funcional significativo, de prognóstico reservado e pouco resultado terapêutico após o tempo decorrido da lesão sofrida, que determina incapacidade laboral total e permanente, para o labor ou a vida diária.
Assim, por óbvio, que qualquer reabilitação não se enquadraria para desenvolvimento laboral ou do cotidiano”, concluindo que “HÁ incapacidade laboral total e definitiva, sendo sugestiva de aposentadoria por invalidez na atualidade, pela tentativa de reabilitação da Requerente ser prejudicada” (ID 102410674 - Pág. 2). Não obstante o Perito tenha fixado o início da incapacidade laborativa na data do relatório médico acima mencionado (22/8/18), observo que a patologia incapacitante permaneceu presente desde a cessação do auxílio doença (11/08/2018), tendo em vista os documentos médicos juntados aos autos e o caráter crônico da moléstia apresentada, não havendo que se falar, portanto, em incapacidade superveniente.
Dessa forma, tendo em vista a incapacidade total e permanente, deve ser concedida a aposentadoria por invalidez à parte autora.
VII- Consoante entendimento pacífico do
C. Superior Tribunal de Justiça, as questões referentes à correção monetária e juros moratórios são matérias de ordem pública, devendo ser adotado o seguinte entendimento:
1) Até o mês anterior à promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021: (i) a correção monetária deve ser aplicada nos termos da Lei n. 6.899/1981 e da legislação superveniente, bem como do Manual de Orientação de Procedimentos para os cálculos na Justiça Federal; (ii) os juros moratórios devem ser contados da citação, à razão de 0,5% (meio por cento) ao mês, até a vigência do CC/2002 (11/1/2003), quando esse percentual foi elevado a 1% (um por cento) ao mês, utilizando-se, a partir de julho de 2009, a taxa de juros aplicável à remuneração da caderneta de poupança (Repercussão Geral no RE n. 870.947/SE; Tema 810; DJE 216, de 22/9/2017), observada, quanto ao termo final de sua incidência, a tese firmada em Repercussão Geral no RE n. 579.431.
2) A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n. 113, de 8/12/2021, a apuração do débito dar-se-á unicamente pela Taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3º, ficando vedada a incidência dessa Taxa com qualquer outro critério de juros e correção monetária.
VIII- Considerando que a tutela antecipada deferida na sentença concedeu o auxílio doença, a mesma deverá ser cessada, devendo ser concedida a aposentadoria por invalidez, com DIB em 11/8/18, a ser implantada no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de multa em caso de descumprimento.
IX- Apelação da parte autora parcialmente conhecida e provida. Matéria preliminar rejeitada e, no mérito, apelação do INSS parcialmente provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu não conhecer de parte da apelação da parte autora e, na parte conhecida, dar-lhe provimento, rejeitar a matéria preliminar e, no mérito, dar parcial provimento à apelação do INSS e revogar a tutela antecipada que concedeu o auxílio doença, devendo ser implementada a aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
