Execução Fiscal 0002727-58.2005.4.03.6103 - TRF3

Execução Fiscal 0002727-58.2005.4.03.6103 - TRF3 | JusConsulta

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: CELINA RUTH CARNEIRO PEREIRA DE ANGELIS - SP202206-N APELADO: UNICROSS SERVICOS MEDICOS SC LTDA, UNIPRAT ASSISTENCIA MEDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT, RENATO DUPRAT FILHO Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002727-58.2005.4.03.6103 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: CELINA RUTH CARNEIRO PEREIRA DE ANGELIS - SP202206-N APELADO: UNICROSS SERVICOS MEDICOS SC LTDA, UNIPRAT ASSISTENCIA MEDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT, RENATO DUPRAT FILHO Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a) APELANTE: CELINA RUTH CARNEIRO PEREIRA DE ANGELIS - SP202206-N APELADO: UNICROSS SERVICOS MEDICOS SC LTDA, UNIPRAT ASSISTENCIA MEDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT, RENATO DUPRAT FILHO Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A Advogado do(a) APELADO: CARLOS ALBERTO CASSEB - SP84235-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O EXMO. DESEMBARGADOR FEDERAL HÉLIO NOGUEIRA (RELATOR): Do direito intertemporal Segundo as regras de direito intertemporal que disciplinam o sistema jurídico brasileiro no concernente à aplicação da lei no tempo, as inovações legislativas de caráter estritamente processual, como é a Lei n. 13.105/2015, devem ser aplicadas, de imediato, inclusive nos processos já em curso (art. 14). Assim, aplica-se a lei nova aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do CPC de 1973. Nesse sentido, restou editado o Enunciado Administrativo n. 2/STJ, de teor seguinte: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça". Da admissibilidade do recurso Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise. Do redirecionamento da execução fiscal O artigo 135, III, do CTN dispõe sobre a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas de direito privado, pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O sócio administrador ou dirigente da pessoa jurídica executada torna-se parte legítima para figurar no polo passivo da execução fiscal caso a autoridade administrativa tenha logrado provar o cometimento das infrações previstas no inciso III do artigo 135 do CTN. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.101.728/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que o redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio-gerente da empresa “somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da sociedade”. Posteriormente, pacificou-se a tese de que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, ex vi do enunciado da Súmula 435. No caso em tela, é possível constatar das cartas de citação encaminhadas em 2006 e 2007 (Págs. 24 e 50 do Id. 137598538), que a empresa devedora não foi localizada em seu domicílio fiscal, sem notícia de comunicação de mudança de endereço ou encerramento de suas atividades aos órgãos competentes, o que sugere a dissolução irregular e autoriza o redirecionamento do feito executivo em face dos sócios. Nesse sentido, aponto precedentes do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. CERTIDÃO DO OFICIAL DE JUSTIÇA ATESTANDO A NÃO LOCALIZAÇÃO DA EMPRESA NO ENDEREÇO INDICADO. PRESUNÇÃO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR. POSSIBILIDADE DO REDIRECIONAMENTO. SÚMULA N. 435 DO STJ. PRECEDENTES. 1. No julgamento do REsp 1.101.728/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, esta Corte firmou a compreensão de que o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 2. Na hipótese, o Tribunal de origem divergiu do entendimento sedimentado no âmbito do STJ, na Súmula n. 435 do STJ, segundo o qual "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. Além do mais, a certidão emitida por oficial de justiça, atestando que a empresa devedora não funciona mais no endereço constante dos seus assentamentos na junta comercial, constitui indício suficiente de dissolução irregular e autoriza o redirecionamento da execução fiscal contra os sócios-gerentes. Precedentes: AgRg no Resp 1.339.991/BA, Rel. Ministro Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 12/9/2013; REsp 1.675.067/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, Dje 13/9/2017; AgRg no AREsp 414.135/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28/2/2014. 4. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1587168/SE, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/05/2019, DJe 16/05/2019). PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EMPRESA NÃO LOCALIZADA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. PRESUNÇÃO IURIS TANTUM. SÓCIO-GERENTE. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 83 DO STJ. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ). 2. Nos termos da Súmula 435 do STJ, "presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". 3. Hipótese em que o Tribunal de Justiça consignou que o oficial de justiça não localizou a sociedade empresária executada no endereço fornecido, a qual parou de exercer suas atividades sem a regular baixa nos órgãos competentes, situação que evidencia a dissolução irregular da sociedade empresária e autoriza o redirecionamento ao sócio-gerente. 4. A conformidade do acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 5. Considerado o fato de o agravo interno se insurgir contra entendimento jurisprudencial sumulado e firmado em recurso repetitivo, bem como veicular alegação de violação de norma legal que, à evidência, não favorece a pretensão da parte executada, forçosa a aplicação de multa processual, nos termos do § 4º do art. 1.021 do CPC/2015. 6. Agravo interno não provido, com aplicação de multa processual. (AgInt no AREsp 697.578/RS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/10/2018, DJe 04/12/2018) Ressalte-se que, não obstante o processo falimentar constitua forma legal e regular de encerramento da pessoa jurídica, as provas nos autos são seguras no sentido de que a sociedade já havia se dissolvido irregularmente anteriormente à decretação da falência em 24/04/2018, o que autoriza, nos termos da Súmula nº 435/STJ, o redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes. Além disso, verifica-se das CDAs nºs 32.696.922-5 e 32.696.926-8 que há cobrança de contribuições previdenciárias descontadas dos empegados e não repassadas ao fisco (Págs. 10 e 17 do Id. 137598538). Pois bem, havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento. Com efeito, subsumindo-se à tipificação do ramo repressor, com esteio na teoria conglobante de Zaffaroni, não é possível que uma conduta seja considerada, concomitantemente, ilícita no âmbito penal e dentro dos parâmetros legais nos demais ramos jurídicos, de maneira que, deveras, o fato se enquadra às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo lídima a posição do apelado no polo passivo da execução fiscal que poderá oferecer defesa mediante embargos à execução. Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si. Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos (Leandro Paulsen. Curso de direito tributário completo, 6ª ed). Nesse contexto, aponto entendimento do Superior Tribunal de Justiça: TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. ART. 135 DO CTN. INFRAÇÃO À LEI. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. A Primeira Seção do STJ no julgamento do REsp 1.101.728/SP, sob o rito dos recursos repetitivos, consolidou entendimento segundo o qual o redirecionamento da Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 2. Hipótese em que o Tribunal a quo, após apreciação dos fatos e provas, consignou que haveria indícios de atos praticados com infração à lei a possibilitar o redirecionamento da execução fiscal, especialmente a ausência de repasses aos cofres públicos das contribuições previdenciárias dos empregados. Logo, rever tal fundamentação requer, necessariamente, o reexame do contexto fático-probatório dos autos, o que é vedado ao STJ, em recurso especial. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1540416/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2015, DJe 14/09/2015) TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - RESPONSABILIZAÇÃO DO SÓCIO CUJO NOME CONSTA DA CDA - HIPÓTESE QUE SE DIFERE DO REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO - OCORRÊNCIA EM TESE DO CRIME PREVISTO NO ART. 168-a DO CP - INCIDÊNCIA DA SÚM 7/STJ. (REsp 1010399/PR, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 08/09/2008) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO. DÉBITOS PARA COM A SEGURIDADE SOCIAL. ART. 135, III, DO CTN. APLICABILIDADE. CONSTRIÇÃO. BEM DE FAMÍLIA. LEGITIMIDADE DO TERCEIRO PREJUDICADO. [...] 4. Na espécie, os recorrentes devem responder pelas dívidas em execução. Os autos demonstram: a) o redirecionamento ocorreu em virtude da dissolução irregular da sociedade; b) na CDA constam os nomes dos embargantes como responsáveis tributários e estes desincumbiram-se de afastar a presunção de certeza da certidão da dívida ativa; c) os valores executados são derivados de contribuições previdenciárias descontadas dos segurados e não repassadas ao INSS. [...] 7. Recurso especial não-provido. (REsp 1004908/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/04/2008, DJe 21/05/2008) Nesse viés, no caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõe ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". (...) (REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009) No mesmo sentido, REsp 1110925/SP, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/04/2009, DJe 04/05/2009. O fato se subsume às hipóteses do art. 135 do CTN, sendo, por conseguinte, lídima a posição do apelado no polo passivo da execução fiscal. Anote-se que, não obstante o processo falimentar constitua forma legal e regular de encerramento da pessoa jurídica, o STJ reconhece a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO CONTRA OS SÓCIOS E O ESPÓLIO DO SÓCIO-GERENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que os sócios só respondem pelo não recolhimento de tributo quando a Fazenda Pública demonstrar que agiram com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatuto, ou ainda na hipótese de dissolução irregular da empresa, não sendo este o caso da falência. 2. Ressalta-se que "a falência não configura modo irregular de dissolução de sociedade, pois, além de estar prevista legalmente, consiste numa faculdade estabelecida em favor do comerciante impossibilitado de honrar compromissos assumidos. (...) Com a quebra, a massa falida responde pelas obrigações a cargo da pessoa jurídica até o encerramento da falência, só estando autorizado o redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos" (AgRg no AREsp nº 128.924/SP, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe 03/09/2012). 3. O Tribunal de origem prestou jurisdição completa, tendo em vista que analisou de maneira suficiente e fundamentada a questão controvertida. Não se justifica o provimento do recurso especial por deficiência na prestação jurisdicional, sem que tenha havido omissão acerca de fato relevante ou prova contundente de dissolução irregular em período anterior à falência. 4. Agravo regimental desprovido. (AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 509605 2014.01.00598-9, MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:28/05/2015..DTPB:.) TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA. REDIRECIONAMENTO. NÃO CABIMENTO. EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO FISCAL. SÚMULA 7/STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, encerrado o processo falimentar, sem a constatação de bens da sociedade empresarial suficientes à satisfação do crédito tributário, extingue-se a execução fiscal, cabendo o redirecionamento tão somente quando constatada uma das hipóteses dos arts. 134 e 135 do CTN. 2. Se o Tribunal de origem manifesta-se expressamente sobre o encerramento regular da sociedade e a impossibilidade de redirecionamento do feito executivo em face do sócio-gerente, rever tal entendimento demandaria simples reexame de prova, o que encontra, igualmente, óbice no enunciado da Súmula 7/STJ. 3, Agravo regimental não provido. (AGA - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1396937 2011.00.14495-4, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:13/05/2014..DTPB:.) Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO. OCORRÊNCIA DE INFRAÇÃO À LEI. AFRONTA AO DISPOSTO NO ART. 30, I, "B", DA LEI 8.212/91. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O encerramento definitivo do processo de falência não tem o condão de, por si só, acarretar a extinção da execução fiscal que tramite paralelamente. Em realidade, somente após o decurso dos prazos especificados no artigo 158, incisos III e IV, da Lei n. 11.101/05 é que o juízo competente para processar a execução fiscal estará autorizado a extinguir o feito. 2. No caso dos autos, de acordo com as informações constantes no processo, ocorreu decretação da falência da empresa executada com o processo falimentar já encerrado, que não constitui dissolução irregular da sociedade, sendo certo que não há comprovação nos autos de que tenha havido crime falimentar ou mesmo irregularidades na falência decretada. 3. Todavia, da análise da Certidão de Dívida Ativa - CDA, verifica-se a ocorrência de infração à lei, uma vez que houve a arrecadação das contribuições mediante desconto da remuneração dos empregados sem o devido recolhimento, em afronta ao disposto no art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/91, prática esta que pode até mesmo configurar a conduta descrita no art. 168-A do Código Penal. Tenho que a prática descrita implica em locupletamento ilícito, prática vedada pelo nosso ordenamento jurídico, pelo que os sócios devem responder com seus patrimônios pessoais em relação aos débitos provenientes do não recolhimento das referidas contribuições. 4. Recurso parcialmente provido para que o sócio indicado na CDA responda com seus patrimônios pessoais, somente no que diz respeito à citada contribuição, que afronta o disposto no art. 30, I, b, da Lei nº 8.212/91. (TRF 3ª Região, 2ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011276-25.2017.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, julgado em 30/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 08/05/2020) PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ENCERRAMENTO DO PROCESSO FALIMENTAR DA EXECUTADA PRINCIPAL. EVIDÊNCIAS DA PRÁTICA DE ATOS COM INFRAÇÃO DE LEI. MANUTENÇÃO DOS SÓCIOS NO POLO PASSIVO: POSSIBILIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. 1. É certo que a falência não caracteriza modo irregular de dissolução da pessoa jurídica e, desse modo, não enseja, por si só, o redirecionamento do executivo fiscal contra os sócios. Precedentes. 2. O redirecionamento da execução somente restaria autorizado, portanto, se a exequente comprovasse a ocorrência de crime falimentar ou a existência de indícios de falência irregular. Precedente. 3. No caso dos autos, a Certidão de Dívida Ativa - CDA engloba contribuições descontadas dos empregados e não repassadas ao Fisco, demonstrando, assim, que o fato se subsume às hipóteses do art. 135 do CTN. 4. Embargos de declaração acolhidos. (TRF 3ª Região, 1ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5007317-12.2018.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal HELIO EGYDIO DE MATOS NOGUEIRA, julgado em 22/10/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 25/10/2019) Portanto, por qualquer desses fundamentos, é cabível o redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da executada. Dispositivo Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 1ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002727-58.2005.4.03.6103 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Trata-se de apelação interposta pela União Federal (Fazenda Nacional) contra a sentença que extinguiu a execução fiscal movida contra Unicross Serviços Médicos S/Ce Ltda. – Massa Falida e outros, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Sustenta a parte apelante, em síntese, a possibilidade de redirecionamento da execução, porquanto estão sendo cobrados créditos relativos a tributos retidos na fonte e não repassados à exequente, bem como houve comprovada dissolução irregular da executada previamente à decretação da falência, ficando autorizada, mesmo com a superveniência da quebra, a responsabilização dos sócios com fundamento no art. 135, III do CTN. Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte Regional. É o relatório. APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0002727-58.2005.4.03.6103 RELATOR: Gab. 03 - DES. FED. HELIO NOGUEIRA Ante o exposto, dou provimento à apelação da União para afastar a extinção da execução fiscal e determinar o seu regular prosseguimento. É como voto. O DESEMBARGADOR FEDERAL WILSON ZAUHY Peço vênia ao e. Relator para divergir de seu Voto. Cuida-se de apelação interposta pela exequente UNIÃO (Fazenda Nacional) contra sentença que extinguiu a execução fiscal, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do CPC, em virtude do “encerramento definitivo da falência, bem como a ausência de comprovação de fato descrito no art. 135 do CTN”. Sem condenação em honorários advocatícios. Sentença não submetida ao reexame necessário (ID 137598538 - Pág. 191/193). Sustenta a apelante que (ID 137598538 - Pág. 196/200): a) “há cobrança de créditos relativos a tributos retidos na fonte não repassados à exequente, configurando nitidamente o crime definido no art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”; b) “os administradores da pessoa jurídica executada (executada principal) cometeram crimes contra a ordem tributária, havendo, portanto, de incidir a responsabilidade definida no art. 135, III, do CTN”; c) “ainda que dos autos conste certidão extraída dos autos de falência, dando conta de que os bens dos sócios administradores foram incluídos na falência (na verdade, liquidação judicial convertida em falência, nos termos da Lei nº 9.656/1998), tendo sido arrecadados, é certo que o devedor responde pela dívida com todos os seus bens atuais e futuros, conforme art. 789 do CPC”; d) “em 02/02/2006, em razão de os Correios terem assinalado ‘Mudou-se’ na correspondência citatória, houve a tentativa frustrada de citação postal (...) no endereço mantido pela executada principal junto à RFB como seu domicílio fiscal/endereço tributário, caracterizando, assim, seu encerramento irregular, o que foi reconhecido judicialmente pela r. decisão de fls. 43 (...). E esse encerramento ocorreu muito antes (mais de dois anos antes) de o Juízo Falimentar, em 24/04/2008, ter estendido os efeitos da falência da empresa UNICOR ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA à devedora principal”; e) “O fato de, apenas em 24/04/2008, sua falência ter sido decretada - e apenas por extensão do decreto de falência da UNICOR - não legitima o encerramento então irregular já constatado nos autos”. Ao examinar e prover o recurso, entendeu Sua Excelência que: “(...) Segundo as regras de direito intertemporal que disciplinam o sistema jurídico brasileiro no concernente à aplicação da lei no tempo, as inovações legislativas de caráter estritamente processual, como é a Lei n. 13.105/2015, devem ser aplicadas, de imediato, inclusive nos processos já em curso (art. 14). Assim, aplica-se a lei nova aos processos pendentes, respeitados, naturalmente, os atos consumados e seus efeitos no regime do CPC de 1973. (...) No caso em tela, é possível constatar das cartas de citação encaminhadas em 2006 e 2007 (Págs. 24 e 50 do Id. 137598538), que a empresa devedora não foi localizada em seu domicílio fiscal, sem notícia de comunicação de mudança de endereço ou encerramento de suas atividades aos órgãos competentes, o que sugere a dissolução irregular e autoriza o redirecionamento do feito executivo em face dos sócios. (...) não obstante o processo falimentar constitua forma legal e regular de encerramento da pessoa jurídica, as provas nos autos são seguras no sentido de que a sociedade já havia se dissolvido irregularmente anteriormente à decretação da falência em 24/04/2018, o que autoriza, nos termos da Súmula nº 435/STJ, o redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes. Além disso, verifica-se das CDAs nºs 32.696.922-5 e 32.696.926-8 que há cobrança de contribuições previdenciárias descontadas dos empegados e não repassadas ao fisco (Págs. 10 e 17 do Id. 137598538). Pois bem, havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento. (...) Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si. (...) no caso específico de apropriação indébita, permanecem válidos os recursos representativos de controvérsia, exarados pelo Superior Tribunal de Justiça, que impõe ao sócio cujo nome consta na CDA o ônus de comprovar a ausência de ato ilícito: (....) não obstante o processo falimentar constitua forma legal e regular de encerramento da pessoa jurídica, o STJ reconhece a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos: (...)” Todavia, com a devida vênia, tenho que a solução apresentada pelo eminente Desembargador Federal relator não se ajusta à melhor interpretação e à realidade dos autos. DA INOVAÇÃO LEGISLATIVA: A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019) reintroduziu e reafirmou no sistema jurídico nacional a autonomia a ser observada entre a empresa e o empresário, incluindo no corpo do Código Civil o artigo 49-A, com a seguinte redação: “Art. 49-A. A pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores. Parágrafo único. A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos.” Tenho que a alteração legislativa inaugura um novo panorama interpretativo que deve ser considerado para a solução do caso ora sob análise. Num primeiro plano, tem-se que a matéria ventilada na Declaração de Direitos da Liberdade Econômica aplica-se à relação jurídico-processual, dado que o § 1º do artigo 1º estabelece textualmente que “o disposto nesta Lei, será observado na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho nas relações jurídicas que se encontrem no seu âmbito de aplicação na ordenação pública, inclusive sobre o exercício das profissões, comércio, juntas comerciais, registros públicos, trânsito, transporte e proteção ao meio ambiente.” Registre-se que a ressalva feita pelo § 3º, do artigo 1º, no sentido de que “o disposto nos arts. 1º, 2º, 3º e 4º desta Lei não se aplica ao direito tributário e ao direito financeiro, ressalvado o inciso X do caput do art. 3º”, não afasta a aplicação dos comandos introduzidos, alterando o artigo 50 do Código Civil, dado que direito processual civil não se confunde com direito tributário. Ademais, como se fará ver, a própria lei de ritos da Execução Fiscal (Lei 6.830/80) prevê a aplicação da lei civil no terreno da assunção da responsabilidade (artigo 4º: A execução fiscal poderá ser promovida contra:.... § 2º. À dívida ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial.”). Nesse ponto, importante destacar que quando o artigo 4º da Lei 6.830/80 diz que “a execução fiscal poderá ser promovida contra:... V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado”, por certo que essa “execução fiscal” a que se refere a lei é aquela já instruída, ab ovo, de CDA regularmente constituída contra o responsável tributário. Não trata a lei, nesse momento, de redirecionamento. Além disso, o mesmo dispositivo legal, em seus parágrafos, sobretudo no § 2º, estabelece, de modo expresso, as normas aplicáveis à responsabilidade, nos seguintes termos: “Art. 4º. A execução fiscal poderá ser promovida contra:... V – o responsável, nos termos da lei, por dívidas tributárias, ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e.... § 1º. Ressalvado o disposto no artigo 31, o síndico, o comissário, o liquidante, o inventariante e o administrador, nos casos de falência, concordata, liquidação, inventário, insolvência ou concurso de credores, se, antes de garantidos os créditos da Fazenda Pública, alienarem ou derem em garantia quaisquer dos bens administrados, respondem, solidariamente, pelo valor desses bens. § 2º - À Dívida Ativa da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial. § 3º. Os responsáveis, inclusive as pessoas indicadas no § 1º deste artigo, poderão nomear bens livres e desembaraçados do devedor, tantos quantos bastem para pagar a dívida. Os bens dos responsáveis ficarão, porém, sujeitos à execução, se os do devedor forem insuficientes à satisfação da dívida. § 4º. Aplicam-se à dívida ativa da Fazenda Pública de natureza não tributária o disposto nos arts. 186 e 188 a 192 do Código Tributário Nacional”. Como se vê, as hipóteses de responsabilidade postas pelo artigo 4º da LEF são as expressamente previstas em lei e já incluídas na CDA, antecedida, portanto, do devido processo legal administrativo de constituição do crédito tributário. Além disso, como se lê do § 2º, do artigo 4º, da lei de ritos da Execução Fiscal, as normas civis de responsabilidade (v.g. artigo 49-A, do Código Civil) devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública. Há, portanto, expressa previsão legal de aplicação da legislação civil quando se trata de assunção de responsabilidade tributária. Quanto às hipóteses que revelem a prática de “atos com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos” (CTN artigo 135), não se confundem com as previstas na legislação civil de “abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial” (CC artigo 50). Tal distinção não se justificava, e após o advento da Lei 13.874/2.019, não pode ser admitida, posto que o conceito dado pela lei civil para “desvio de finalidade” é totalmente abrangente, ao estabelecer que se trata da “utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza.” Portanto, não há distinção ontológica entre as hipóteses de prática de excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial e a prática de desvio de finalidade, posto que são situações intrinsicamente imbricadas e caracterizadoras de uma mesma capitulação jurídica. Destarte, se é verdade que os princípios da Declaração não podem induzir a formação do crédito tributário, tampouco inovar no campo de competências tributárias, obrigações etc, de outro norte, a aplicação processual da legislação voltada à execução do crédito tributário pode (e deve) observar os comandos postos pela nova legislação. Pois bem. Ainda sobre a nova legislação, importante também tomar de empréstimo a leitura do já referido artigo 49-A, introduzido pela Lei 13.874/2.019, que vem reafirmar o que já constava no Código Civil de 1.916, a separação do patrimônio da empresa e do empresário nas sociedades em que a responsabilidade é fixada, legalmente, de forma limitada, mas avançando esse ponto e declarando que a atividade empresarial não deve ser considerada, a priori, como um fim em si mesma, fruto do exercício de práticas capitalistas divorciadas de demandas sociais mas, ao contrário, declara, de modo expresso, que “A autonomia patrimonial das pessoas jurídicas é um instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, estabelecido pela lei com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos” (in litteris). Bem se vê que o viés interpretativo tendente a compreender a autonomia patrimonial como algo intrinsicamente escuso, não albergado pelo Direito em nome de uma pseudoproteção social – dos interesses do Fisco, em verdade – não mais se coadunam com a nova orientação legislativa, que dá à autonomia das pessoas jurídicas a configuração de instrumento lícito, mesmo que ela tenda a alocar e segregar riscos do empreendimento, com a finalidade de estimulá-lo, e tudo com uma finalidade, cuja teleologia legalmente reconhecida é a “geração de empregos, tributos, renda e inovação em benefício de todos”. Daí, não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório, mesmo no seio do processo de execução fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo. Fixadas tais premissas, e tendo como norte que o ingresso de pessoas estranhas ao fato gerador da dívida tributária configura exceção, e, portanto, a interpretação dada aos fatos deve se dar de modo restrito para o efeito de determinar a ampliação do polo passivo da Execução Fiscal, passa-se à análise do caso concreto, não antes de referir recente julgamento proferido por esta e. Corte, o qual lança luz para a resolução da controvérsia posta no recurso. DA EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL: Lastreado nessa nova quadra legislativa, o Egrégio TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO fixou tese, em sede de INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS, no sentido de compatibilidade do INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA em sede de Execução Fiscal, assinalando que: “DIREITO CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) (CPC, ART. 976). DEMANDAS PARADIGMAS: CABIMENTO DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA (IDPJ) (CPC, ART. 133) EM EXECUÇÃO FISCAL. TESE FIRMADA PELA COMPATIBILIDADE E INDISPENSABILIDADE DO IDPJ PARA COMPROVAÇÃO DE RESPONSABILIDADE EM DECORRÊNCIA DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, DISSOLUÇÃO IRREGULAR, FORMAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO, ABUSO DE DIREITO, EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI, AO CONTRATO OU AO ESTATUTO SOCIAL (CTN, ART. 135, INCISOS I, II E III) E PARA INCLUSÃO DAS PESSOAS QUE TENHAM INTERESSE COMUM NA SITUAÇÃO QUE CONSTITUA O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, DESDE QUE NÃO INCLUÍDOS NA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS DEMAIS COOBRIGADOS. DESNECESSIDADE DE SUSPENSÃO DOS ATOS EXECUTÓRIOS. LEI DA LIBERDADE ECONÔMICA: LEI 13.874/19. CÓD. CIV. ARTS. 49-A, 50, 264 E 265; CPC-15, ARTS. 7º, 9º, 10, 133 A 137 E 795 E PARÁGRAFO. CTN. ARTS. 124, I E II, 133, INCISOS I E II, 134 E INCISOS, E 135, INCISOS I, II E III. LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (6.830/80), ART. 4º, § 2º. LEI 8.212/91, ART. 30, INCISO IX. PORTARIA RFB 2.284/2.010. 1. Preenchidos os requisitos para a admissibilidade do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) diante da repetição de processos contendo controvérsia sobre o cabimento do Incidente de Desconstituição da Personalidade Jurídica (IDPJ) em sede de Execução Fiscal, para a atração de possível responsável tributário. 2. A Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2.019) reintroduziu no ordenamento jurídico a autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, que não podem ser confundidas com os seus sócios, associados, instituidores ou administradores (Cód. Civ. art. 49-A), e também disciplinou as hipóteses de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial (Cód. Civ. art. 50 e seus parágrafos), além de estabelecer paradigma interpretativo de seus postulados "na aplicação e na interpretação do direito civil, empresarial, econômico, urbanístico e do trabalho" (art. 1º, § 1º). 3. A Lei de Execuções Fiscais (Lei nº 6.830/1.980) em seu artigo 4º, § 2º, prevê que "à dívida da Fazenda Pública, de qualquer natureza, aplicam-se as normas relativas à responsabilidade prevista na legislação tributária, civil e comercial", o que remete à aplicação do artigo 50 do Código Civil para a pretensão de redirecionamento da responsabilidade tributária em Execução Fiscal já em curso, dado que as normas civis de assunção de responsabilidade devem ser observadas, e aplicadas, na constituição e exigência da dívida ativa da Fazenda Pública, por expressa determinação legal. 4. Consideradas as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do Processo de Execução Fiscal, para a determinação, in concreto, das condicionantes postas pelo artigo 50 e seus parágrafos, do Código Civil, não se mostra possível que tal se dê sem que se instaure um incidente em que se confira à parte o amplo direito de defesa, até que se prove, ao fim e ao cabo a presença dos pressupostos da confusão patrimonial e do desvio de finalidade agora legalmente disciplinados, abrangentes das hipóteses de excesso de poderes e infração à lei (vide sobre obrigatoriedade do IDPJ: CPC-15, art. 795, § 4º). 5. Não fossem bastantes as garantias processuais e procedimentais tendentes a garantir o contraditório (CPC-15, arts. 7º, 9º e 10), aplicáveis também no seio do processo de Execução Fiscal, o certo é que não pode, por via judicial, afastar-se o postulado da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas sem resguardar o especial direito de ser ouvida a respeito da pretensão, previamente, a exemplo do que já ocorre no âmbito administrativo. 6. O redirecionamento de execução fiscal a pessoa jurídica que integra o mesmo grupo econômico da sociedade empresária originalmente executada, mas que não foi identificada no ato de lançamento, ou cuja responsabilidade não foi apurada em procedimento administrativo tributário prévio à emissão da CDA, depende mesmo da comprovação do abuso de personalidade, caracterizado pelo desvio de finalidade ou confusão patrimonial, tal como consta do art. 50 do Código Civil, daí porque, nessa hipótese, é obrigatória a instauração do incidente de desconsideração da personalidade da pessoa jurídica devedora (CPC-15, art. 133, c.c. art. 795, § 4º). 7. O artigo 124, ao prever que são "solidariamente obrigadas as pessoas que I - tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal: e II - as pessoas expressamente designadas por lei", não autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária de modo automático, dado que o interesse comum, previsto no inciso I, diz respeito ao interesse jurídico das pessoas na relação tributária, que se dá quando os sujeitos, conjuntamente, fazem parte da situação que permite a ocorrência do fato gerador: por isso, só o interesse econômico decorrente da situação não legitima a atribuição da responsabilidade; o inciso II, ao se referir às pessoas expressamente designadas por lei, remete à norma que atribui a responsabilidade tributária; de toda sorte, não se pode conjugar essa norma com outras espécies de responsabilidade, como, p. ex., a civil ou a trabalhista, para o fim de se concluir pela sujeição passiva de pessoa jurídica tão só por compor um grupo econômico que engloba a devedora original, diante da autonomia das pessoas jurídicas (Cód. Civ., art. 49-A). 8. As hipóteses postas no artigo 133, inciso II e artigo 134 do CTN cuidam, em verdade, de responsabilidade subsidiária e não solidária, devendo se observar a técnica do benefício de ordem na exigência do tributo, situação que não demanda a instauração de IDPJ, bastante para tanto a demonstração de execução frustrada em face do devedor originário (contribuinte), trazendo-se à lide executória a pessoa expressamente indicada em lei (responsável). 9. Para as hipóteses contempladas no artigo 135 e incisos do CTN, em que se têm responsabilidades concorrentes, não excludentes, mas não solidárias, exige-se a demonstração da prática de atos específicos definidos na lei que não podem ser inferidos ou deduzidos sem que se estabeleça prévio e indispensável contraditório, impondo-se a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, também para a atribuição de responsabilidade inversa (CPC-15, art. 795 e parágrafos). 10. Quanto à suspensão do processo de Execução Fiscal, em razão da instauração do IDPJ, tem-se que a melhor interpretação a ser conferida ao instituto é a de que a Execução Fiscal, em relação aos demais coobrigados já integrados à lide executória não se suspenderá, devendo se instaurar o incidente de modo paralelo, sem prejuízo do regular prosseguimento da pretensão executória, até que advenha a solução sobre a ampliação (ou não) do rol de coobrigados, observando-se a autonomia dos atos executórios em face do devedor originário contra quem se constituiu, validamente, a CDA. 11. Fixa-se, com tais fundamentos, a seguinte tese jurídica: "Não cabe instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica nas hipóteses de redirecionamento da execução fiscal desde que fundada, exclusivamente, em responsabilidade tributária nas hipóteses dos artigos 132, 133, I e II e 134 do CTN, sendo o IDPJ indispensável para a comprovação de responsabilidade em decorrência de confusão patrimonial, dissolução irregular, formação de grupo econômico, abuso de direito, excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato ou ao estatuto social (CTN, art. 135, incisos I, II e III), e para a inclusão das pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, desde que não incluídos na CDA, tudo sem prejuízo do regular andamento da Execução Fiscal em face dos demais coobrigados". 12. Pedido parcialmente acolhido.” (Acórdão pendente de publicação) Portanto, a prévia instauração do IDPJ apresenta-se como providência indispensável para a atração de sócio ou terceiro, não incluído formalmente na CDA mediante participação na formação administrativa da Dívida Ativa objeto de cobrança, a fim de que restem demonstradas quaisquer das hipóteses legais postas pelo Código Tributário Nacional e legislação integrativa correlata. Com tal entendimento, mostra-se injustificada a inclusão de sócios ou de terceiros indicados como responsáveis, sem a prévia inclusão em processo administrativo regular ou, ainda, sem que esse terceiro em princípio estranho à relação executiva possa se defender do pleito de inclusão. Fixada tal premissa, resta adequá-la ao caso dos autos, verificando-se, preliminar e sucessivamente, a) se ocorreu a prescrição para o redirecionamento; b) se a inclusão encontra amparo legal e/ou constitucional; c) se houve participação do terceiro que se quer incluir no procedimento administrativo de formação do crédito tributário; d) na negativa ao item “c”, declarar a necessidade de instauração do IDPJ, à luz do que restou decidido no IRDR nº 0017610-97.2016.4.03.0000/Tribunal Regional Federal da 3ª Região. CASO DOS AUTOS 1) A execução fiscal 2005.61.03.002727-4 foi proposta em 16/05/2005, inicialmente pelo INSS, contra a empresa UNICROSS SERVIÇOS MÉDICOS SC LTDA, CNPJ 57.066.326/0001-89. Também contra a pessoa jurídica de UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA e as pessoas físicas de RENATO DUPRAT e RENATO DUPRAT FILHO, cujos nomes constam da CDA como devedores solidários. As CDAs 32.696.922-5 e 32.696.926-8 que lastreiam esta execução são decorrentes de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLF realizada em 29/07/1999, e concernentes ao período de 09/1992 a 06/1999. Ambas têm como um de seus fundamentos o artigo 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91. 2) A execução fiscal 2005.61.03.002900-3, que estava apensada, foi proposta em 19/05/2005, inicialmente pelo INSS, contra a empresa UNICROSS SERVIÇOS MÉDICOS SC LTDA, CNPJ 57.066.326/0001-89. Também contra a pessoa jurídica de UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA e as pessoas físicas de RENATO DUPRAT e RENATO DUPRAT FILHO, cujos nomes constam da CDA como devedores solidários. As CDAs 32.696.921-7, 32.696.924-1 e 32.696.925-0 que lastreiam esta execução são decorrentes de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLF realizada em 29/07/1999, e concernentes ao período de 12/1991 a 06/1999. Todas têm como um de seus fundamentos o artigo 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91. 3) O despacho que determinou a citação foi proferido em 31/08/2005 (ID 137598538 - Pág. 22). O Aviso de Recebimento - AR, relativo à citação da empresa executada, foi devolvido negativo (ID 137598538 - Pág. 24). 4) Em 17/04/2006 a exequente requereu “a reunião do presente feito ao de nº 2005.61.03.002900-3”, bem como “a citação postal dos co-responsáveis tributários” (ID 137598538 - Pág. 37), o que foi deferido em 06/06/2006 (ID 137598538 - Pág. 43) e 11/10/2006 (ID 137598538 - Pág. 31), respectivamente. 5) RENATO DUPRAT FILHO foi citado em 18/05/2007 (ID 137598538 - Pág. 49). Posteriormente, em 29/10/2008, o oficial de justiça não localizou referido coexecutado e bens para penhorar (ID 137598538 - Pág. 71). 6) Em 24/07/2008 foi certificado pelo Cartório da Vara “que na EF. nº 06/0328-6 há notícia de que tramita na 24ª Vara de S. Paulo, processo falimentar da empresa executada sob nº 583.00.2002.208965-7/000000-000” (ID 137598538 - Pág. 83). 7) Em 26/11/2009 foi determinada a citação da massa falida na pessoa do síndico/administrador e, em caso de não pagamento, a penhora no rosto dos autos do processo falimentar (ID 137598538 - Pág. 93). 8) O síndico foi citado em 21/05/2010 (ID 137598538 - Pág. 96) e a penhora no rosto dos autos realizada em 26/04/2012 (ID 137598538 - Pág. 112 e 114), sendo certificado em 06/11/2013 o decurso de prazo para o ajuizamento de embargos à execução (ID 137598538 - Pág. 139). 9) Consta da Certidão de Objeto e Pé extraída dos autos da falência (ID 137598538 - Pág. 170/171): “que a falência foi decretada por Respeitável sentença proferida aos 13 de dezembro de 2002 (...). CERTIFICA AINDA, que por R. decisão proferida aos 24 de abril de 2008, às fls. 344/345 e 346, nos autos de Outros Incidentes não Especificados - Pedido de Desconsideração, processo nº 583.00.2002.208965-5/000223-000, foram estendidos os efeitos da falência às empresas Unicor Unidade Cardiológica S/A., Uniprat Assistência Médica Hospitalar Ltda., Unicross Serviços Médicos Ltda., UTI no Ar Serviços Médicos Ltda., Saúde Unicor Táxi Aéreo Ltda., Saúde Unicor Representações Ltda., Uniprat Agropecuária Ltda., Uniprat Administradora e Corretora de Seguros Ltda e Agropecuária Jatobá Ltda. CERTIFICA AINDA, que não foram arrecadados Livros de Registro de Empregados na falência, bem como não foram arrecadados bens de nenhuma das falidas. CERTIFICA MAIS, que foi instaurado o Inquérito Judicial Falimentar nº 208965-9/02-143 o qual foi apensado ao processo de falência, sem prosseguimento, por determinação datada de 22/05/2006 em acolhimento à manifestação do Ministério Público que opinou pela extinção da punibilidade dos acusados em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. CERTIFICA AINDA que conforme respeitável Sentença proferida em 17/11/2014 foi declarada ENCERRADA a falência (...)de SAÚDE UNICOR ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, bem como das empresas UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA, UNICROSS SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, UTI NO AR SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, SAÚDE UNICOR TAXI AÉREO LTDA, SAÚDE UNICAR REPRESENTAÇÕES LTDA, UNIPRAT CORRETORA E ADMINISTRADORA DE SEGUROS LTDA, UNIPRAT AGROPECUÁRIA, AGROPECUÁRIA JATOBÁ LTDA e UNICOR UNIDADE CARDIOLÓGICA S/A, por meio da extensão dos efeitos da falência da empresa UNICOR (...). Transitou em julgado em 06/03/2015. CERTIFICA FINALMENTE que o processo de falência está em fase de arquivamento, sendo que o valor total, produto da arrecadação foi suficiente apenas para o pagamento dos honorários dos peritos avaliador e contador e remuneração do síndico, não havendo saldo remanescente para o pagamento dos credores habilitados nem das reservas de crédito solicitadas”. 10) Aberto vista, a exequente requereu em 20/10/2016 a citação “das empresas SAÚDE UNICOR ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA, UNICOR UNIDADE CARDIOLÓGICA S/A, UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA, SAÚDE UNICOR TAXI AÉREO LTDA, UTI NO AR SERVIÇOS MÉDICOS LTDA, SAÚDE UNICOR REPRESENTAÇÕES LTDA, UNIPRAT CORRETORA E ADMINISTRADORA DE SEGUROS LTDA, UNIPRAT”, sob o fundamento de que constatou “crimes falimentares praticados pelos administradores da devedora e das empresas” (ID 98538 - Pág. 174/175). 11) Sobreveio a sentença em 22/03/2017, “verbis” (ID 137598538 - Pág. 191/193): “(...) a Certidão de Objeto e Pé acostada às fls. 172/173, apenas indica que foi instaurado Inquérito Judicial Falimentar, o qual foi apensado ao processo de falência, sem prosseguimento, uma vez que foi acolhido pelo Juízo o parecer do Ministério Público, que opinou pela extinção da punibilidade dos indiciados em razão da ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. Não houve, portanto, condenação dos acusados por qualquer crime, mas somente inquérito já encerrado. Não se pode olvidar, ainda, que na Certidão de Objeto e Pé juntada aos autos sequer consta a informação de quem seriam os indiciados. Assim, resta claro que, no caso concreto, não há que se falar em dissolução irregular, uma vez que executada teve decretada a falência por decisão judicial, de modo que é a massa falida que deve responder perante os devedores com seus bens. Encerrada a falência e não quitada a dívida fiscal, incumbia à exequente o ônus de demonstrar que o encerramento se deu pela prática de infração dolosa à lei por parte do sócio-gerente, o que não restou comprovado. (...) Isto posto, considerando o encerramento definitivo da falência, bem como a ausência de comprovação de fato descrito no art. 135 do CTN, autorizador do redirecionamento da execução aos sócios, julgo EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil. Sem honorários. Custas na forma da lei. Decorrido o prazo sem a interposição de recurso, em havendo penhora, torno-a insubsistente. Oportunamente, arquivem-se, desapensando-os dos autos da EF nº 0002900-82.2005.403.6103, dando-se baixa na distribuição, observadas as formalidades legais. P.R.I.” CONCLUSÃO 1) Prescrição. Prefacialmente destaco que o reconhecimento e a declaração, de ofício, da ocorrência de prescrição é matéria plasmada em legislação desde o Código de Processo Civil de 1973 (artigo 219, § 5º). Importante ressaltar, igualmente, que a jurisprudência admite tal possibilidade, consoante se colhe do julgado abaixo transcrito: “TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. AQUIESCÊNCIA PELA PARTE EXEQUENTE. RECONHECIMENTO PELO MAGISTRADO A QUO DE QUE NÃO OCORREU A PRESCRIÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. DIREITO INDISPONÍVEL. OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO QUE DEVE SER AFERIDA ATÉ MESMO DE OFÍCIO PELO JULGADOR. SÚMULA 106/STJ. MOROSIDADE DO PODER JUDICIÁRIO. QUESTÃO CUJA SOLUÇÃO EXIGE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DA CONTRIBUINTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Em sede de Exceção de Pré-Executividade, embora o Ente Estatal tenha reconhecido, por equívoco, o transcurso do lustro prescricional, a extinção da Execução Fiscal não é possível na hipótese, visto que o crédito tributário, por natureza jurídica, constitui interesse público indisponível. Não se trata aqui de privilégio, mas de proteção do patrimônio público, eis que os créditos em nome de Estado da Federação constituem bem público, logo, não podem ser renunciados ou adquiridos por prescrição pelos órgãos e Agentes Públicos. Precedente: (AgRg no AREsp. 392.075/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 1o.9.2014; AgRg no REsp. 1.388.323/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 26.5.2015. 2. Acrescente-se ainda que a prescrição é matéria de ordem pública, que pode e deve ser apreciada até mesmo de ofício, razão pela qual, se ainda não decorreu o prazo prescricional, embora tenha o exequente se equivocado e concordado expressamente que os créditos tributários estariam prescritos, a extinção do Executivo Fiscal não pode prevalecer, estando corretas as decisões proferidas pelas instâncias ordinárias que determinaram o prosseguimento do feito, rejeitando a Exceção de Pré-Executividade. 3. Sobre outro vértice, o entendimento firmado pelo Tribunal de origem encontra apoio na jurisprudência consolidada na Súmula 106/STJ de que não se deve decretar a prescrição se a demora da citação decorrer por culpa exclusiva da máquina judiciária. 4. Por outro lado, sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, a orientação nesta Corte é no sentido de que a verificação de responsabilidade pela demora na prática dos atos processuais implica indispensável reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado a esta Corte Superior, na estreita via do Recurso Especial, ante o disposto na Súmula 7/STJ (REsp. 1.102.431/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 1o.2.2010). 5. Agravo Interno da Contribuinte a que se nega provimento.” (AgInt no AgInt no REsp 1310579, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 24/9/2020) (grifei) Assim, passo a apreciar o tema. 2) Fixa-se inicialmente premissa no sentido de que a hipótese de atração do terceiro (sócio) para o polo da Execução Fiscal da entidade empresarial a que pertence (devedora originária), posta pelo artigo 135, inciso III, do CTN, não se rege pelos comandos jurídicos da solidariedade passiva. Como se sabe a solidariedade só se configura se (a) prevista em lei ou (b) constituída pela vontade das partes. Pois bem. No direito tributário, em que vigoram os princípios norteadores da Administração Pública (relação de administração), fincados nos postulados da (a) indisponibilidade do interesse público e da (b) supremacia do interesse público, não há espaço para o acordo de vontades na criação, exclusão ou extinção do crédito tributário. Isso porque, de parte da Administração Tributária, sua atividade é previamente regrada por lei – formal e material – não havendo espaço fora da autorização legal para a disposição de créditos tributários (indisponibilidade do interesse público). De parte do Administrado (contribuinte), como sua posição na relação tributária é de sujeição, importante apenas que seja um agente econômico que pratique o fato eleito pela lei para a geração da obrigação tributária, igualmente não detém ele poder de disposição acerca do pagamento de tributo, dado que sujeito à relação jurídico-tributária por força de lei prévia – igualmente formal e material – a prever tal sujeição indisponível por vontade das partes (supremacia do interesse público ao interesse privado). Daí, voltando-se ao comando do artigo 135, caput e inciso III, colhe-se a seguinte redação: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:... III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Como se lê do caput do mencionado artigo, não há referência ao instituto da solidariedade, pelas obrigações tributárias previstas na hipótese. O que se prevê, ao revés, é a responsabilidade pessoal do gestor (diretor, gerente ou representante), que difere, substancialmente, do conteúdo da solidariedade. O que se tem na hipótese legal é uma obrigação concorrente, que pode ser exigida também do gestor faltoso, sem prejuízo de se exigir a obrigação também da devedora originária, mas sem que se irradiem, daí, os efeitos da solidariedade. E qual seria o principal efeito da solidariedade, se não a possibilidade de o pagador da dívida, por inteiro, cobrar-se da cota parte do outro devedor. Essa hipótese está excluída na hipótese legal por parte do sócio faltoso. Se reconhecida sua má gestão haverá de pagar, por inteiro, à empresa para a qual causou o dano, a reparação econômica (prejuízo) a que deu causa. Reparará, em prol da empresa, a totalidade do dano, por força da responsabilidade civil-empresarial que mantém perante ela. Já em relação à empresa ele nada poderá exigir. Ora, se um dos pressupostos da solidariedade é que o devedor solidário que paga, por inteiro, a dívida, possa se repetir proporcionalmente do sócio solidário, por certo que excluída essa hipótese, desfigurada se fará também o instituto da solidariedade passiva. Por fim, não há margem para o intérprete, na seara do direito tributário, emprestar elastério ao conceito do instituto civil da solidariedade, a teor do que dispõe o artigo 110 do Código Tributário Nacional: “Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.” Segundo já firmou a Jurisprudência, “... a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110 do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos” (STJ – 1ª. T., REsp 885.530/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX). Essa regra, verdadeiro sobreprincípio, aplica-se tanto ao legislador quanto para o juiz-intérprete, não lhes cabendo, portanto, ampliar o que regrado em lei, de sorte a ampliar instituto que possui disciplina e requisitos próprios na lei civil. Portanto, considerando: (1) ausência de previsão legal da solidariedade (em seu lugar a lei estabelece responsabilidade pessoal); (2) impossibilidade de celebração de pacto de vontade entre a Administração Tributária e o contribuinte para efeito de criação de obrigação tributária (indisponibilidade e supremacia do interesse público); (3) impossibilidade de o sócio que pagar a dívida, por inteiro, repetir-se perante a empresa, por ser o causador do dano e por ser sua responsabilidade, segundo previsão legal, pessoal, e (4) a impossibilidade de alteração de conceito de direito civil (in casu a solidariedade passiva) por lei tributária ou por seu intérprete, há de se afastar, por primeiro, a existência de solidariedade na hipótese do artigo 135, III, do CTN. Fixada tal premissa, afastada a solidariedade passiva na hipótese do artigo 135, III, CTN, passo a considerar a ocorrência da prescrição no caso concreto. 3) Não ocorreu a prescrição para a citação dos apelados. Conforme já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça em Recurso Representativo de Controvérsia submetido ao rito do artigo 543-C do CPC/73, “o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual”. Ainda, “a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora”. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008). EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) 1. A Fazenda do Estado de São Paulo pretende redirecionar Execução Fiscal para o sócio-gerente da empresa, diante da constatação de que, ao longo da tramitação do feito (após a citação da pessoa jurídica, a concessão de parcelamento do crédito tributário, a penhora de bens e os leilões negativos), sobreveio a dissolução irregular. Sustenta que, nessa hipótese, o prazo prescricional de cinco anos não pode ser contado da data da citação da pessoa jurídica. TESE CONTROVERTIDA ADMITIDA 2. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015), admitiu-se a seguinte tese controvertida (Tema 444): "prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal, no prazo de cinco anos, contados da citação da pessoa jurídica". DELIMITAÇÃO DA MATÉRIA COGNOSCÍVEL 3. Na demanda, almeja-se definir, como muito bem sintetizou o eminente Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, o termo inicial da prescrição para o redirecionamento, especialmente na hipótese em que se deu a dissolução irregular, conforme reconhecido no acórdão do Tribunal a quo, após a citação da pessoa jurídica. Destaca-se, como premissa lógica, a precisa manifestação do eminente Ministro Gurgel de Faria, favorável a que "terceiros pessoalmente responsáveis (art. 135 do CTN), ainda que não participantes do processo administrativo fiscal, também podem vir a integrar o polo passivo da execução, não para responder por débitos próprios, mas sim por débitos constituídos em desfavor da empresa contribuinte". 4. Com o propósito de alcançar consenso acerca da matéria de fundo, que é extremamente relevante e por isso tratada no âmbito de recurso repetitivo, buscou-se incorporar as mais diversas observações e sugestões apresentadas pelos vários Ministros que se manifestaram nos sucessivos debates realizados, inclusive por meio de votos-vista - em alguns casos, com apresentação de várias teses, nem sempre congruentes entre si ou com o objeto da pretensão recursal. PANORAMA GERAL DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ SOBRE A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO 5. Preliminarmente, observa-se que o legislador não disciplinou especificamente o instituto da prescrição para o redirecionamento. O Código Tributário Nacional discorre genericamente a respeito da prescrição (art. 174 do CTN) e, ainda assim, o faz em relação apenas ao devedor original da obrigação tributária. 6. Diante da lacuna da lei, a jurisprudência do STJ há muito tempo consolidou o entendimento de que a Execução Fiscal não é imprescritível. Com a orientação de que o art. 40 da Lei 6.830/1980, em sua redação original, deve ser interpretado à luz do art. 174 do CTN, definiu que, constituindo a citação da pessoa jurídica o marco interruptivo da prescrição, extensível aos devedores solidários (art. 125, III, do CTN), o redirecionamento com fulcro no art. 135, III, do CTN deve ocorrer no prazo máximo de cinco anos, contado do aludido ato processual (citação da pessoa jurídica). Precedentes do STJ: Primeira Seção: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJe de 7.12.2009. Primeira Turma: AgRg no Ag 1.308.057/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 26.10.2010; AgRg no Ag 1.159.990/SP, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 30.8.2010; AgRg no REsp 1.202.195/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 22.2.2011; AgRg no REsp 734.867/SC, Rel. Ministra Denise Arruda, DJe 2.10.2008. Segunda Turma: AgRg no AREsp 88.249/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 15.5.2012; AgRg no Ag 1.211.213/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 24.2.2011; REsp 1.194.586/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe 28.10.2010; REsp 1.100.777/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 2.4.2009, DJe 4.5.2009. 7. A jurisprudência das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ, atenta à necessidade de corrigir distorções na aplicação da lei federal, reconheceu ser preciso distinguir situações jurídicas que, por possuírem características peculiares, afastam a exegese tradicional, de modo a preservar a integridade e a eficácia do ordenamento jurídico. Nesse sentido, analisou precisamente hipóteses em que a prática de ato de infração à lei, descrito no art. 135, III, do CTN (como, por exemplo, a dissolução irregular), ocorreu após a citação da pessoa jurídica, modificando para momento futuro o termo inicial do redirecionamento: AgRg no REsp 1.106.281/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 28.5.2009; AgRg no REsp 1.196.377/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, DJe 27.10.2010. 8. Efetivamente, não se pode dissociar o tema em discussão das características que definem e assim individualizam o instituto da prescrição, quais sejam a violação de direito, da qual se extrai uma pretensão exercível, e a cumulação do requisito objetivo (transcurso de prazo definido em lei) com o subjetivo (inércia da parte interessada). TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO EM CASO DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR PREEXISTENTE OU ULTERIOR À CITAÇÃO PESSOAL DA EMPRESA 9. Afastada a orientação de que a citação da pessoa jurídica dá início ao prazo prescricional para redirecionamento, no específico contexto em que a dissolução irregular sucede a tal ato processual (citação da empresa), impõe-se a definição da data que assinala o termo a quo da prescrição para o redirecionamento nesse cenário peculiar (distinguishing). 10. No rigor técnico e lógico que deveria conduzir a análise da questão controvertida, a orientação de que a citação pessoal da empresa constitui o termo a quo da prescrição para o redirecionamento da Execução Fiscal deveria ser aplicada a outros ilícitos que não a dissolução irregular da empresa - com efeito, se a citação pessoal da empresa foi realizada, não há falar, nesse momento, em dissolução irregular e, portanto, em início da prescrição para redirecionamento com base nesse fato (dissolução irregular). 11. De outro lado, se o ato de citação resultar negativo devido ao encerramento das atividades empresariais ou por não se encontrar a empresa estabelecida no local informado como seu domicílio tributário, aí, sim, será possível cogitar da fluência do prazo de prescrição para o redirecionamento, em razão do enunciado da Súmula 435/STJ ("Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente"). 12. Dessa forma, no que se refere ao termo inicial da prescrição para o redirecionamento, em caso de dissolução irregular preexistente à citação da pessoa jurídica, corresponderá aquele: a) à data da diligência que resultou negativa, nas situações regidas pela redação original do art. 174, parágrafo único, I, do CTN; ou b) à data do despacho do juiz que ordenar a citação, para os casos regidos pela redação do art. 174, parágrafo único, I, do CTN conferida pela Lei Complementar 118/2005. 13. No tocante ao momento do início do prazo da prescrição para redirecionar a Execução Fiscal em caso de dissolução irregular depois da citação do estabelecimento empresarial, tal marco não pode ficar ao talante da Fazenda Pública. Com base nessa premissa, mencionam-se os institutos da Fraude à Execução (art. 593 do CPC/1973 e art. 792 do novo CPC) e da Fraude contra a Fazenda Pública (art. 185 do CTN) para assinalar, como corretamente o fez a Ministra Regina Helena, que "a data do ato de alienação ou oneração de bem ou renda do patrimônio da pessoa jurídica contribuinte ou do patrimônio pessoal do(s) sócio(s) administrador(es) infrator(es), ou seu começo", é que corresponde ao termo inicial da prescrição para redirecionamento. Acrescenta-se que provar a prática de tal ato é incumbência da Fazenda Pública. TESE REPETITIVA 14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 15. No caso dos autos, a Fazenda do Estado de São Paulo alegou que a Execução Fiscal jamais esteve paralisada, pois houve citação da pessoa jurídica em 1999, penhora de seus bens, concessão de parcelamento e, depois da sua rescisão por inadimplemento (2001), retomada do feito após o comparecimento do depositário, em 2003, indicando o paradeiro dos bens, ao que se sucedeu a realização de quatro leilões, todos negativos. Somente com a tentativa de substituição da constrição judicial é que foi constatada a dissolução irregular da empresa (2005), ocorrida inquestionavelmente em momento seguinte à citação da empresa, razão pela qual o pedido de redirecionamento, formulado em 2007, não estaria fulminado pela prescrição. 16. A genérica observação do órgão colegiado do Tribunal a quo, de que o pedido foi formulado após prazo superior a cinco anos da citação do estabelecimento empresarial ou da rescisão do parcelamento é insuficiente, como se vê, para caracterizar efetivamente a prescrição, de modo que é manifesta a aplicação indevida da legislação federal. 17. Tendo em vista a assertiva fazendária de que a circunstância fática que viabilizou o redirecionamento (dissolução irregular) foi ulterior à citação da empresa devedora (até aqui fato incontroverso, pois expressamente reconhecido no acórdão hostilizado), caberá às instâncias de origem pronunciar-se sobre a veracidade dos fatos narrados pelo Fisco e, em consequência, prosseguir no julgamento do Agravo do art. 522 do CPC/1973, observando os parâmetros acima fixados. 18. Recurso Especial provido.” (REsp 1201993/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2019, DJe 12/12/2019) Nesse passo, à luz da orientação firmada pelo c. STJ, o perlustrar dos autos revela que não decorreu o lustro prescricional para o redirecionamento da execução. Com efeito, no que tange à UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT e RENATO DUPRAT FILHO (cujos nomes constam das CDAs como devedores solidários), o termo inicial do prazo é a data de 31/08/2005, quando ordenada a citação, uma vez que as CDAs têm como um de seus fundamentos o artigo 30, I, “b”, da Lei nº 8.212/91, sendo que RENATO DUPRAT FILHO foi citado em 18/05/2007. Por sua vez, com relação à RENATO DUPRAT e UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITAR LTDA, embora não tenham sido citados, tiveram o prazo suspenso pela superveniência da extensão da falência em 24/04/2008. Quanto às outras empresas cujos nomes não constam das CDAs, impende primeiramente anotar que não restou caracterizada a suposta dissolução irregular porquanto, depois da citação postal negativa da empresa executada, não houve qualquer tentativa de citação por oficial de justiça. A propósito: "TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DO CRÉDITO. INOCORRÊNCIA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ART. 151,VI, DO CTN. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ACOLHIMENTO PARCIAL. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO RESP 1.478.573/SP. (...) VI- Ademais, a prova da dissolução irregular da empresa devedora, segundo entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, somente se caracteriza mediante a constatação do Oficial de Justiça em diligência realizada no endereço fornecido como domicílio fiscal (EREsp 716.412, Relator Ministro Herman Benjamin, DJe de 22/09/08; EREsp 852.437, 1ª Seção, Relator Ministro Castro Meira, DJ de 03/11/08). (...) IX- Recurso parcialmente provido para excluir o agravante do polo passivo da execução." (Agravo de Instrumento nº. 0011051-66.2012.4.03.0000; Rel. Des. Fed. Cotrim Guimarães; Segunda Turma; Data de Julgamento: 12/07/2016; Publicado no D.E. 22/07/2016) Por conseguinte, não há cogitar em prescrição para o redirecionamento haja vista que: a) a falência de parte das empresas foi decretada em 13/12/2002, antes mesmo do ajuizamento da execução fiscal em 16/05/2005; b) a falência foi estendida às demais empresas em 24/04/2008; c) o síndico da massa foi citado em 21/05/2010; d) houve penhora no rosto dos autos em 26/04/2012; e) a falência foi encerrada em 17/11/2014, com trânsito em julgado da sentença em 06/03/2015; f) o redirecionamento da execução foi pedido em 20/10/2016. 4) Como o crédito tributário não se encontra prescrito em face dos apelados e a exequente insiste no redirecionamento da execução fiscal, impõe-se a necessidade de instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, consoante fundamentado no início deste voto e à luz do quanto sedimentado por esta e. Corte por ocasião do julgamento do IRDR 0017610-97.2016.4.03.0000. Não obstante, como as partes trazem para o bojo deste recurso o debate sobre o mérito do redirecionamento, entendo que o tema possa ser enfrentado. 5) No que tange ao tema responsabilidade, foi objeto de exame no âmbito dessa Turma, quando se decidiu pela impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária de quem não participou, de qualquer sorte, da formação do fato gerador por parte da empresa devedora, “verbis”: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. GRUPO ECONÔMICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I – O “interesse comum” previsto no artigo 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivo na relação obrigacional, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ. II – Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiro que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a interpretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o artigo 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral).”....” (AI – 5011282-61,2019.4.03.0000. Gab. Des. Federal VALDECI DOS SANTOS). No corpo do V. Acórdão reproduz o Relator o seguinte fundamento: “Neste contexto, cumpre esclarecer que o “interesse comum” previsto no art. 124, I, do CTN, se traduz no interesse jurídico comum dos sujeitos passivos na relação obrigacional tributária, é dizer, quando os sujeitos realizam conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, consoante jurisprudência pacífica do C. STJ: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS. ALEGAÇÃO DE GRUPO ECONÔMICO. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO. EMPRESA CONSTITUÍDA APÓS O FATO GERADOR CONTRA EMPRESAS CONSTITUÍDAS APÓS O FATO GERADOR DO TRIBUTO, DITA INTEGRANTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. AGRAVOS REGIMENTAIS A QUE SE NEGA PROVIMENTO. A teor do artigo 124, I do CTN e do acordo com a doutrina justributarista nacional mais autorizada, não se apura responsabilidade tributária de quem não participou da elaboração do fato gerador do tributo, não sendo bastante a definição de tal liame jurídico obrigacional a eventual integração interempresarial abrangendo duas ou mais empresas da mesma atividade econômico ou de atividades econômicas distintas, aliás não demonstradas, neste caso. Precedente: AgRg no AREsp 429.923/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, 2T, ADJE 16.12.2013)....” (STJ. AgRg no REsp 1535048/PR, PRIMEIRA TURMA, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJe 21/10/2015)” No mesmo sentido se decidiu no Agravo de Instrumento nº 5011271-32.2019.4.03.0000, em que restei vencido, em parte, em que restou consignado, no corpo do voto de relatoria do Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS, tendo à frente a Juíza Federal Convocada DENISE AVELAR, a seguinte fundamentação, que se ajusta à fiveleta ao caso concreto. “Quanto ao artigo 124, inciso II, do CTN, interpretado à luz da Constituição Federal (art. 146, III, CF), não deve ser entendido como autorização ao legislador ordinário para criar novas hipóteses de responsabilização de terceiros que não tenham participado da ocorrência do fato gerador, sendo esta a intepretação dada pelo C. STF ao julgar inconstitucional o art. 13 da Lei nº 8.620/93, no RE 562.276 (repercussão geral). In verbis: "(...) 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas 'as pessoas expressamente designadas por lei', não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores - de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) - pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O 'terceiro' só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte". Aliás, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho, "O território de eleição do sujeito passivo das obrigações tributárias e, bem assim, das pessoas que devam responder solidariamente pela dívida, está circunscrito ao âmbito da situação factual contida na outorga de competência impositiva, cravada no texto da Constituição. A lembrança desse obstáculo sobranceiro impede que o legislador ordinário, ao expedir a regra-matriz de incidência do tributo que cria, traga para o tópico de devedor, ainda que solidário, alguém que não tenha participado da ocorrência do fato típico. Falta a ele, legislador, competência constitucional para fazer recair a carga jurídica do tributo sobre pessoa alheia ao acontecimento gravado pela incidência. Diante de óbice de tal porte, incontornável, sob qualquer pretexto, devemos entender que os devedores solidários, instituídos pela lei, e estranhos ao evento jurídico-tributário, não são, na verdade, componentes daquele liame obrigacional, mas de outro, de cunho sancionatório, que irrompe à luz pelo descumprimento de algum dever. Ninguém pode ser compelido a pagar tributo sem que tenha realizado, ou participado da realização de um fato, definido como tributário pela lei competente" (Curso de Direito Tributário, 21ª edição, 2009, pp. 350/351). Deste modo, entendo que a aplicação do artigo 30, inciso IX, da Lei nº 8.212/91 restringe-se às hipóteses em que empresa do grupo econômico tenha participado da ocorrência do fato gerador (art. 124, I, CTN) ou em situações excepcionais, nas quais há desvio de finalidade ou confusão patrimonial, como forma de encobrir débitos tributários (art. 124 do CTN/art. 50 do Código Civil), não decorrendo a responsabilidade solidária exclusivamente da demonstração da formação de grupo econômico.” 6) No caso concreto, a exequente não demonstrou a alegada responsabilidade daquele(s) que pretende incluir no polo passivo da execução pela prática de desvio de finalidade (excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial) e de confusão patrimonial. O que se tem, em verdade, é o mero inadimplemento, insuscetível de gerar responsabilidade solidária, consoante entendimento cristalizado na Súmula 430/STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”). Ora, a tal não pode equivaler o quanto verificado nos autos, constatando-se tão somente a livre exploração de atividade empresarial, vertente, aliás, protegida pela Constituição Federal. No tocante à responsabilização dos sócios, pessoas físicas, requer-se a demonstração de que agiram eles com excesso de poder ou de infração à lei na gestão empresarial, para o que não basta, vale frisar, o mero inadimplemento, tal como no caso presente. Mostra-se necessária a prova cabal de que geriram temerariamente a empresa, com o objetivo mesmo de fraudar credores e de provocar a elisão fiscal. O mero insucesso no empreendimento não pode, de modo algum, equivaler a tal, sob pena de se punir, em instância última, a própria atividade empresarial, que carrega consigo os riscos ínsitos a esse ramo de atuação humana. Hodiernamente, a empresa não pode ser tomada como um fim em si mesma e o empresário, como o vilão inescrupuloso que age furtivamente para extrair toda e qualquer lâmina de lucro que puder tirar da atividade. Pelo contrário, a Lei nº 13.874/2.019 deixou claro que a empresa é “instrumento lícito de alocação e segregação de riscos, com a finalidade de estimular empreendimentos, para a geração de empregos, tributo, renda e inovação em benefício de todos”. Por consequência, também o empresário não pode ser responsabilizado quando e se o complexo empresarial soçobrar não pela utilização fraudulenta da pessoa jurídica, mas sim por força justamente dos riscos econômicos envolvidos. O fato de a empresa ser atingida por um revés financeiro decorrente da instabilidade econômica, dos fortes ventos que por vezes agitam a história e a sociedade, não pode e jamais deve justificar a responsabilização pessoal dos sócios pelas dívidas da empresa, sob pena de se subverter totalmente a garantia da separação entre a pessoa física e a jurídica, arcabouço esse brilhantemente criado pela Ciência do Direito para incentivar o comércio, a produção industrial e a circulação de bens e riquezas. É de se repetir: o insucesso empresarial – e as mazelas que o fenômeno carrega, tais como o não pagamento de obrigações (tributos e dívidas em geral) – traduzem-se em mero inadimplemento, não suficiente, por si, para preencher o comando legal da responsabilização tributária pessoal dos sócios. Assim, no presente caso, como não restou provada a utilização da pessoa jurídica para fins escusos, tampouco se demonstrou terem os sócios agido com “excesso de poder ou de infração à lei”, não se perfaz a hipótese legal que autoriza o redirecionamento da responsabilidade tributária. 7) Nesse substrato, há de se reconhecer de ofício a ilegitimidade passiva dos apelados UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT e RENATO DUPRAT FILHO, para responder pelo pagamento do débito executado. 8) A execução fiscal deve prosseguir em face da empresa UNICROSS SERVIÇOS MÉDICOS SC LTDA. 9) Deveras, o Decreto-Lei nº 7.661/1945, que regia as falências antes da promulgação da Lei nº 11.101/05, em seu artigo 135, III e IV, assim estabelecia: Art. 135. Extingue as obrigações do falido: (...) III - o decurso do prazo de cinco anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, não tiver sido condenado por crime falimentar; IV - o decurso do prazo de dez anos, contado a partir do encerramento da falência, se o falido, ou o sócio gerente da sociedade falida, tiver sido condenado a pena de detenção por crime falimentar; Por sua vez, o artigo 158, incisos III e IV, da Lei nº 11.101/05 preceitua que: Art. 158. Extingue as obrigações do falido: (...) III - o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, se o falido não tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei; IV - o decurso do prazo de 10 (dez) anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática de crime previsto nesta Lei. Diante da clareza dos dispositivos transcritos, deve-se concluir que o encerramento definitivo do processo de falência não tem o condão de, por si só, acarretar a extinção da execução fiscal que tramite paralelamente. Em realidade, somente após o decurso dos prazos acima especificados é que o juízo competente para processar a execução fiscal estará autorizado a extinguir o feito. Nesse sentido, cumpre trazer à colação o seguinte precedente jurisprudencial: "AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - REDIRECIONAMENTO - ART. 135, III, CTN - DISSOLUÇÃO IRREGULAR NÃO COMPROVADA - RECURSO IMPROVIDO. 1.O Superior Tribunal de Justiça já enfrentou a questão, posicionando-se pela possibilidade de os sócios -gerentes serem incluídos no polo passivo da execução fiscal, já que, se a sociedade executada não é localizada no endereço informado à Junta Comercial, presume-se sua dissolução irregular. Nesse sentido, são os seguintes precedentes: REsp 1017732/RS, REsp 1004500/PR e AgRg no AgRg no REsp 898.474/SP. 2.Os diretores, gerentes ou representantes das sociedades podem ser responsabilizados pelas obrigações tributárias nos casos de dissolução irregular da sociedade ou de atuação dolosa ou culposa na administração dos negócios, por meio de fraude ou excesso de poderes. 3.Quando há dissolução irregular da sociedade, o ônus da prova se inverte e o gerente da sociedade, incluído na execução fiscal, poderá demonstrar não ter agido com dolo, culpa, excesso de poder ou mediante fraude. Nesse sentido: REsp 1017732/RS e AgRg no REsp 813.875/RS. 4.Na hipótese, compulsando os autos, verifica-se a decretação da falência da executada. 5.A existência de processo falimentar não caracteriza dissolução irregular da sociedade, que motivaria a inclusão dos sócios no polo passivo, nos termos do art. 135, III, CTN, pois é procedimento legal previsto para assegurar o concurso entre os credores e a satisfação dos seus créditos. 6.Consoante documentos colacionados aos autos, mormente o dispositivo da sentença proferida, em 12/11/2012, no Processo nº 189.01.2006.008406-3 (fl. 103), foi encerrada a falência da empresa ora executada, continuando essa, todavia, responsável por seus débitos até a extinção de suas obrigações, nos termos dos artigos 157 e 158, Lei nº 11.101/05. 7. Não houve o encerramento regular da empresa, através da falência, permanecendo a pessoa jurídica responsável por seus débitos, ou seja, em tese, permaneceu a empresa ativa. 8. A agravante não logrou êxito em comprovar o encerramento - irregular - da pessoa jurídica. 9. À fl. 52, consta mandado de citação negativo, no qual não há informação da não localização da empresa ou o mesmo de sua atividade, porquanto dele constou: "deixei de citar Fermesa Fernandópolis Máquinas e Veículos Ltda, pois segundo informações do Sr. Luciano Barbosa André, Gerente Administrativo, o responsável legal da executada, Sr. Oldacir Antonio Merli, reside na cidade de São Paulo". 10. Não caracterizada a dissolução irregular da executada, descabe a aplicação do art. 135, III, CTN e o redirecionamento do executivo fiscal. 11. Agravo de instrumento improvido." (grifei) (AI 00282859020144030000, DESEMBARGADOR FEDERAL NERY JUNIOR, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/03/2015..FONTE_REPUBLICACAO:.) No caso em comento a sentença que declarou encerrada a falência foi exarada em 17/11/2014, vindo a transitar em julgado em 06/03/2015, sendo, então, os autos arquivados. Houve determinação para que fosse apurado eventual crime falimentar, contudo, “sem prosseguimento, por determinação datada de 22/05/2006 em acolhimento à manifestação do Ministério Público que opinou pela extinção da punibilidade dos acusados em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. (...) o valor total, produto da arrecadação foi suficiente apenas para o pagamento dos honorários dos peritos avaliador e contador e remuneração do síndico, não havendo saldo remanescente para o pagamento dos credores habilitados nem das reservas de crédito solicitadas”. Assim sendo, tem-se por mantida a responsabilidade da parte falida pelo pagamento do passivo. Por conseguinte, quando da prolação da sentença em 22/03/2017, ainda se apresentava viável o prosseguimento da execução fiscal posto que não ultrapassado o lustro prescricional. Ante o exposto, com a devida vênia ao eminente Relator, voto por dar parcial provimento à apelação para reformar a sentença de extinção da execução (“error in judicando”) e determinar, por fundamento diverso, o prosseguimento da execução fiscal contra a empresa executada UNICROSS SERVIÇOS MÉDICOS SC LTDA. Ainda, para determinar, de ofício, a exclusão dos apelados UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT e RENATO DUPRAT FILHO, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador. É como voto. E M E N T A TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO-GERENTE DA PESSOA JURÍDICA. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA ANTES DA DECRETAÇÃO DE FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. PRÁTICA DE ATO DE INFRAÇÃO À LEI ANTERIOR À RETAÇÃO DE FALÊNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp. 1.101.728/SP, submetido ao rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que o redirecionamento da Execução Fiscal contra o sócio-gerente da empresa “somente é cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da sociedade”. 2. Pacificou-se a tese de que se presume dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal contra o sócio-gerente, ex vi do enunciado da Súmula 435. 3. No caso em tela, é possível constatar das cartas de citação encaminhadas em 2006 e 2007 (Págs. 24 e 50 do Id. 137598538), que a empresa devedora não foi localizada em seu domicílio fiscal, sem notícia de comunicação de mudança de endereço ou encerramento de suas atividades aos órgãos competentes, o que sugere a dissolução irregular e autoriza o redirecionamento do feito executivo em face dos sócios. 4. Ressalte-se que, não obstante o processo falimentar constitua forma legal e regular de encerramento da pessoa jurídica, as provas nos autos são seguras no sentido de que a sociedade já havia se dissolvido irregularmente anteriormente à decretação da falência em 24/04/2018, o que autoriza, nos termos da Súmula nº 435/STJ, o redirecionamento da execução em face dos sócios-gerentes. 5. Além disso, verifica-se das CDAs nºs 32.696.922-5 e 32.696.926-8 que há cobrança de contribuições previdenciárias descontadas dos empegados e não repassadas ao fisco (Págs. 10 e 17 do Id. 137598538). 6. Pois bem, havendo, aprioristicamente, infração criminal (art. 168-A, Código Penal), justifica-se a responsabilização, já que não se trata de mero inadimplemento. Ressalte-se a desnecessidade de condenação criminal, visto que o que constitui a infração, para fins tributários, é a prática do ato em si. 7. Situação típica de incidência do art. 135, III, do CTN é a apropriação indébita de contribuições e de impostos, quando a empresa retém os tributos devidos, mas os seus sócios-gerentes não cumprem a obrigação de repassar os respectivos valores aos cofres públicos. 8. Anote-se que, não obstante o processo falimentar constitua forma legal e regular de encerramento da pessoa jurídica, o STJ reconhece a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal caso fique demonstrada a prática pelo sócio de ato ou fato eivado de excesso de poderes ou de infração a lei, contrato social ou estatutos. 9. Portanto, por qualquer desses fundamentos, é cabível o redirecionamento da execução contra o sócio-gerente da executada. 10. Apelação da União provida para afastar a extinção da execução fiscal e determinar o seu regular prosseguimento. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, nos termos do artigo 942 do Código de Processo Civil, a Primeira Turma, por maioria, deu provimento à apelação da União para afastar a extinção da execução fiscal e determinar o seu regular prosseguimento, nos termos do voto do senhor Desembargador Federal relator, acompanhado pelos votos dos senhores Desembargadores Federais Valdeci dos Santos e Peixoto Júnior, bem como da Juíza Federal Convocada Giselle França; vencido o senhor Desembargador Federal Wilson Zauhy, que dava parcial provimento à apelação para reformar a sentença de extinção da execução (error in judicando) e determinar, por fundamento diverso, o prosseguimento da execução fiscal contra a empresa executada UNICROSS SERVIÇOS MÉDICOS SC LTDA., bem como, para determinar, de ofício, a exclusão dos apelados UNIPRAT ASSISTÊNCIA MÉDICA HOSPITALAR LTDA, RENATO DUPRAT e RENATO DUPRAT FILHO, em virtude da impossibilidade de redirecionamento da responsabilidade tributária para pessoa que não participou da formação do fato gerador, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

02/07/2021, 00:00

—

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

Por decisão judicial

Expedida/certificada

Mero expediente

Remessa (outros motivos)

Recebimento

Conclusão (para despacho)

Entrega em carga/vista

Reativação

Cumprimento de Levantamento da Suspensão

Julgamento em Diligência

Conclusão (para despacho)

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Todas as movimentações(93)

legal