Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: TELECAM INDUSTRIA E COMERCIO DE FIOS E CABOS LTDA Advogado do(a)
APELADO: LUIS GUSTAVO NEUBERN - SP250215-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5019340-71.2019.4.03.6105 RELATOR: Gab. 10 - DES. FED. ANTONIO CEDENHO
Trata-se de remessa oficial, submetida ex officio, e apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL contra sentença em que concedida a segurança, nos seguintes termos: "Os valores indevidamente recolhidos poderão ser compensados com outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pelo art. 49 da Lei nº 10.637/02 c/c art. 26-A da lei n. 11.457/2009. Por fim, considerando que o ajuizamento da ação ocorreu após a edição da LC nº 104/2001, a qual incluiu o artigo 170-A no CTN, a compensação deve ser realizada após o trânsito em julgado da sentença, conforme julgamento proferido nos termos para recursos repetitivos. Nesse sentido, a jurisprudência do STJ: (...)
Ante o exposto, sendo o Supremo Tribunal Federal intérprete máximo da Constituição Federal, não cabendo mais discussão sobre a matéria, confirmo a liminar e julgo PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil, para: a) Declarar indevida a inclusão de parcela relativa ao ICMS na base das contribuições ao PIS e COFINS. Doravante, a parcela relativa ao ICMS deverá ser desconsiderada para fins de incidência da aludida contribuição; b) Autorizar a impetrante a compensar os valores pagos indevidamente referentes ao ICMS destacado na nota fiscal, anteriores aos cinco anos do ajuizamento desta ação, nos termos do artigo 74, da Lei n. 9.430/96 c/c art. c/c o art. 26-A da lei n. 11.457/2009, devidamente atualizados pela taxa Selic, a teor da Lei 9.250/95 e na forma da fundamentação, a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 170-A do CTN). Custas ex lege. Sem condenação em honorários advocatícios (Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF) e artigo 25 da Lei nº 12.016/2009. Vista ao MPF. Sentença não sujeita ao duplo grau obrigatório em razão do julgamento do recurso em repetitivo (art. 496, § 4º, II do CPC)" (ID 138630685) Em seu apelo, a União requer inicialmente a suspensão destes autos até que seja finalizado o julgamento do RE nº 574.706, salientando existir a possibilidade de modulação dos efeitos da decisão nele proferida. No mérito, sustenta, em síntese, que o ICMS integra o valor ou preço da operação de venda, de forma a compor também o faturamento ou receita bruta das empresas, base de cálculo do PIS e da COFINS. A comungar deste entendimento, cita os enunciados das súmulas 68 e 94 do STJ. Afirma que o C. STF, no julgamento do RE nº 212.209/RS, considerou que o valor da operação, base de cálculo do PIS e da COFINS, é composto não só do valor do próprio imposto, como também de seguro, juros e demais despesas do contribuinte, tudo o que pode ser considerado custo da operação. Alega que após a edição da Lei n.º 12.973/2014, que alterou a redação dos arts. 1º e seus respectivos §§1º das Leis n.ºs 10.637/02 e 10.833/02, resta inconteste a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições em análise. Ressalta que, em recente julgado, o E. STJ, no REsp nº 1.144.469/PR, confirmou o entendimento de que o valor do ICMS compõe a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS. Alega que a Suprema Corte não definiu sobre qual ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se o ICMS destacado na nota fiscal ou se o ICMS a recolher. Argumenta que se o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS porque o contribuinte é um mero intermediário que recebe a quantia do consumidor, repassando-a ao Estado, resta evidente que o montante a excluir é o montante efetivamente devido ao Estado, e não o valor destacado na nota fiscal. Diz que a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal implica excluir da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS mais do que é devido ao Estado a título de ICMS. Sustenta, por fim, que a impetrante não comprovou na inicial a condição de credora tributária, exigência para a declaração de compensabilidade pela via do mandado de segurança, conforme já decidido pelo E. Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.111.164/BA, sob a sistemática dos recursos repetitivos. Requer seja provido o recurso, denegando-se a segurança (ID 138630687). Intimada, a impetrante apresentou contrarrazões (ID 138630690), pugnando pela manutenção da r. sentença. A ilustre representante do Ministério Público Federal - MPF manifestou-se pelo regular prosseguimento do feito (ID 139227521). É o relatório. Decido. A matéria discutida nos autos comporta julgamento nos termos do artigo 932, IV, "b", do Novo Código de Processo Civil, que conferiu ao relator a possibilidade de negar provimento a recurso que for contrário a acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos. De início, dou por interposta a remessa oficial, nos termos do art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE 574.706 submetido ao regime de repercussão geral, firmou o entendimento de que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017, verbis: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Anote-se que as alterações posteriores perpetradas pela Lei nº 12.973/2014 não têm o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido, pois, conforme entendimento sedimentado do C. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS e, portanto, tais contribuições não podem incidir sobre aquelas parcelas. No que se refere ao sobrestamento do feito, a questão encontra-se superada diante da conclusão do julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706. Na sessão de 13/05/2021, o Plenário da Suprema Corte, por 8 votos a 3, definiu a modulação dos efeitos da decisão, assentando que é válida a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, data em que fixada a tese de repercussão geral. A e. Relatora Ministra Cármen Lúcia acolheu parcialmente o pedido da União, destacando que em razão do efeito vinculante da sistemática de repercussão geral, é necessário o balizamento de critérios para preservar a segurança jurídica dos órgãos fazendários e, portanto, a tese fixada no tema nº 69 deve ser aplicada após a data de sua formulação, ressalvados os casos ajuizados até o julgamento do mérito do RE. Assim, o parâmetro temporal estabelecido exercerá influência sobre a devolução do que foi pago a maior pelo contribuinte. Para as ações em trâmite que foram ajuizadas até 15/03/2017, data do julgamento do RE nº 574.706/PR, os efeitos são retroativos, isto é, os valores indevidamente recolhidos poderão ser recuperados desde os 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação; para as ações ajuizadas após essa data, a devolução de valores está limitada a esta data. Sobre o ICMS a ser excluído, a questão também foi debatida no julgamento dos embargos de declaração. Concluiu-se que se trata do imposto destacado na nota fiscal, entendimento este que já vem sendo adotado por esta E. Terceira Turma, conforme se colhe de diversos julgados: ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5002186-03.2020.4.03.6106, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 07/05/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 18/05/2021; ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000050-02.2017.4.03.6118, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 06/05/2021, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2021, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000959-08.2017.4.03.6130, Rel. Desembargador Federal NERY DA COSTA JUNIOR, julgado em 27/04/2021, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 04/05/2021. Transcrevo, por oportuno, a tira de julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021" (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF), sem grifos no original. Na hipótese, considerando que a presente ação foi ajuizada em dezembro de 2019, a impetrante, ora apelada, faz jus à compensação do que recolheu pela indevida inclusão do ICMS (destacado na nota) na base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS a partir de 16/03/2017. O E. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais nºs 1.365.095/SP e 1.715.256/SP, submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que é desnecessária a exigência de provas do efetivo recolhimento do tributo e do seu montante exato, de modo que tal apreciação fica postergada para a esfera administrativa. A impetrante, como relatado, impetrou o presente mandado de segurança, objetivando a declaração de inexigibilidade da inclusão dos valores atinentes ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o reconhecimento do direito de compensar os valores indevidamente recolhidos a tais títulos. A pretensão é meramente declaratória, não tendo a apelada postulado a efetiva investigação da liquidez e§ 1º do referido artigo. Conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265), a compensação, na via administrativa, poderá ser realizada de acordo com a lei vigente à data do encontro de contas, desde que preenchidos os requisitos próprios, conforme jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, julgada sob o rito do artigo 543-C do CPC/1973 - REsp nº 1.137.738/SP (Tema nº 265). Por fim, sobre o indébito tributário, incidirá correção monetária e juros apenas pela taxa SELIC, tendo em vista que esta já engloba juros e correção e, portanto, não pode ser cumulada com qualquer outro índice.
Ante o exposto, com fulcro no artigo 932, IV, "b", do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO E DOU PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, para aplicar a modulação dos efeitos delineada no RE nº 574.706/PR, na forma da fundamentação acima. Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, remetam-se os autos à r. Vara de origem. São Paulo, 16 de fevereiro de 2022.