Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: CELSO JOSE DE SOUZA Advogado do(a)
AUTOR: DEMOSTENES DE OLIVEIRA LIMA SOBRINHO - SP204419
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5003882-71.2019.4.03.6183 / 4ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo
Vistos. CELSO JOSÉ DE SOUZA, qualificado nos autos, propõe AÇÃO DE PERCEPÇÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, com pedido de tutela antecipada, pelo procedimento comum, em face do Instituto Nacional de Seguro Social, pretendendo o cômputo de um período como em atividades especiais, além de um período em atividade rural, e a condenação do réu à concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde a data da DER – 15.12.2017 - com o consequente pagamento das prestações vencidas e demais consectários legais. Com a inicial vieram documentos. Concedido o benefício da justiça gratuita e determinada a emenda da inicial – decisão ID 16798656. Petição e documentos ID 17714651. Decisão ID 18544740 na qual indeferido o pedido de tutela antecipada e determinada a citação do réu. Contestação com extratos ID 19399689, na qual suscita a prejudicial de prescrição quinquenal. No mérito, trouxe alegações atreladas à legalidade e regularidade dos critérios adotados à concessão do benefício. Instadas as partes nos termos da decisão ID 20725357, réplica ID 21352751, na qual requer a produção de prova oral. Silente o réu. Decisão ID 22973032, na qual deferida a produção de prova testemunhal. Petição do autor com rol de testemunhas ID23133454. Designada audiência - decisão – ID 26959029. Em razão da situação de pandemia, várias decisões de cancelamento e redesignações, inclusive, com intimação das partes a audiência de videoconferência (ID’s 31637044, 32159530, 37320493, 41916292, 48536075, 91737455, 243646825, 244807392, 255464207, 257461523). Manifestações do autor ID’s 38093587 e 48831085. Audiência realizada com registro ID 258429358. Silente o réu. Alegações finais do autor ID 259445189. Remetidos os autos conclusos para sentença. É o relatório. Decido. É certo que, em matéria Previdenciária não há que se falar em prescrição do fundo de direito. Mas, via de regra, há incidência da prescrição às parcelas vencidas, haja vista que a exigibilidade das parcelas consideradas como devidas e não pagas resta condicionada ao lapso quinquenal. Na hipótese, não decorrido lapso superior a cinco anos entre a data da propositura da ação e o indeferimento administrativo do pedido de concessão do benefício. Define-se atividade especial aquela desempenhada sob determinadas condições peculiares – insalubridade, periculosidade ou penosidade - que, de alguma forma, causem prejuízos à saúde ou integridade física do indivíduo. Em virtude das várias modificações legislativas, algumas considerações devem ser feitas acerca do posicionamento deste Juízo. Num primeiro momento, tem-se que “direito à contagem de tempo de serviço” é diverso do “direito à aposentadoria”. Na esfera previdenciária, ‘direito adquirido’ à fruição de um benefício somente existirá quando implementados todos os requisitos e condições fáticas/legais. Até porque não existe direito adquirido à manutenção de um regime jurídico específico. Contudo, a contagem de tempo de serviço deve ser regida pela legislação vigente à época da prestação do serviço. Nos termos da Lei 9032/95, não há mais que se falar em conversão de tempo de serviço comum em especial. E, atualmente, também não é permissível o inverso – conversão do tempo especial em comum, se adotados os critérios da Lei 9.711/98. E, até 28/05/98, por força das normas contidas na MP 1663-10, convalidada pela Lei 9711/98, vigoraria regra de transição, através da qual se permite a contagem do período diferenciado com a conversão, mas, repisa-se, observado dito período de transição a conversão do tempo de atividade especial em comum passa a ser cogitada quando implementadas as condições à aposentadoria por tempo de contribuição. Não obstante, reconheço a possibilidade de conversão, sem dita limitação temporal, pautando-se no artigo 15, da EC 20/98, com a adoção dos critérios previstos nos artigos 57 e 58, da Lei 8.213/91, até que haja edição de lei complementar. Até a Lei 9032/95, as atividades especiais eram aquelas insertas nos Anexos I e II, do Decreto 83.080/79, e Anexo III, do Decreto 53.814/64. A partir da vigência do citado ato normativo, faz necessária a prova de exposição efetiva do segurado aos agentes nocivos à saúde ou à integridade física, consubstanciada na apresentação de laudo pericial. Em outros termos, antes da Lei 9032/95, a prova do exercício de atividade especial era feita somente através do SB40 (atual DSS 8030), exceto em relação ao ruído, para o qual sempre foi imprescindível a realização/existência de laudo pericial. Após, DSS8030 e laudo técnico, além do enquadramento das atividades, ainda que de forma analógica, nos mencionados Decretos. A partir de 03/97, exigível o DSS8030 ou Perfil Profissiográfico Profissional - PPP, laudo técnico e enquadramento das atividades no Anexo IV, do Decreto 2172, de 05/03/97. Ressalta-se que, segundo entendo, o preceito contido na Lei 9032/95 não necessitava de norma regulamentadora (só existente a partir do Decreto 2172/97) para produzir eficácia. Tem-se que, o fornecimento pela empresa e o uso de equipamentos de proteção individual, neutralizadores ou eliminadores da presença do agente nocivo, bem como as condições ambientais, descaracterizam a atividade como especial. E, especificamente em relação ao agente nocivo ‘ruído’, agora, passa essa Magistrada a adotar também os critérios do Decreto 4882/2003. Assim, até a vigência do Decreto 2172/97, o limite é de 80 dB, dada a coexistência dos Decretos 83.080/79 e 53.814/64, incidente a norma mais benéfica ao segurado. Após, e até 18.11.2003, o limite tolerável é de 90 dB, e a partir de então, passa ser de 85 dB. Some-se ainda a premissa de que, o fato do trabalhador pertencer a determinada categoria profissional ou, até mesmo, de a atividade exercida gerar, na esfera trabalhista, o percebimento de determinado adicional, não conduz ao entendimento ou constitui-se em pressuposto para que tal atividade, obrigatoriamente, seja tida como especial para fins previdenciários. Sob outro prisma, consigna-se que, pelas normas constitucionais inseridas no Texto quando da EC 20/98, a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição está condicionada ao preenchimento simultâneo dos requisitos - tempo de contribuição e idade; desde a Emenda Constitucional n.º 20/98, àqueles que ingressarem no RGPS após 15.12.98, não existe a aposentadoria proporcional. Contudo e, partindo-se da premissa de que "o benefício deve ser regido pela lei vigente ao tempo do preenchimento dos requisitos legais" (T.R.F. 3ª Reg., 5ª Turma, Ap. Cível n.º 94.03.050763-2, de 23.07.97, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce), aos segurados que, antes da promulgação da E.C. 20/98 (15.12.1998), já possuíam os requisitos da Lei 8.213/91, aplicável a regra inserta no artigo 53, quais sejam, se MULHER – 25 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício; se HOMEM – 30 anos de serviço, situação em que será devida uma renda mensal de 70% do salário-de-contribuição, mais 6% deste para cada ano novo trabalhado até no máximo 100% do salário de benefício. Ainda, necessário se faz que o(a) requerente faça prova da carência exigida para concessão do benefício. A esse respeito, o artigo 142, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.032/95. Já para aqueles que ainda não tinham implementado os requisitos da aposentadoria proporcional à época da reforma, a E.C. n.º 20/98 estabelece o que se chama de "regras de transição", quais sejam: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos se mulher; c) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior. E para a aposentadoria proporcional: a) contar com cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher; b) contar com tempo de contribuição igual, no mínimo, a 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e c) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação da E.C. n.º 20/98 faltaria para atingir o limite de tempo constante na alínea anterior. Verifica-se, ainda, que, com o advento da MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015, agregada uma nova regra para a aposentadoria por tempo de contribuição, conhecida como “fator 85/95”, dispondo nova redação do artigo 29-C da Lei 8.213/91. Assim, caso o segurado opte pela obtenção do benefício sob tal norma, e ainda, preencher os respectivos requisitos, poderá desobrigar da incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria: “Art. 29-C. O segurado que preencher o requisito para a aposentadoria por tempo de contribuição poderá optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria, quando o total resultante da soma de sua idade e de seu tempo de contribuição, incluídas as frações, na data de requerimento da aposentadoria, for: I - igual ou superior a noventa e cinco pontos, se homem, observando o tempo mínimo de contribuição de trinta e cinco anos; ou II - igual ou superior a oitenta e cinco pontos, se mulher, observado o tempo mínimo de contribuição de trinta anos. Com a vigência da EC nº 103/2019, foi acrescentado, ao texto constitucional, o requisito da idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade, se homem, e 62 (sessenta e dois) anos de idade, se mulher, observado tempo mínimo de contribuição. Não obstante, ao segurado ao segurado filiado ao Regime Geral de Previdência Social até a data de entrada em vigor da EC nº 103/2019, e que na referida data contar com mais de 28 (vinte e oito) anos de contribuição, se mulher, e 33 (trinta e três) anos de contribuição, se homem, fica assegurado o direito à aposentadoria quando preencher, cumulativamente, os seguintes requisitos: I - 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem; e II - cumprimento de período adicional correspondente a 50% (cinquenta por cento) do tempo que, na data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, faltaria para atingir 30 (trinta) anos de contribuição, se mulher, e 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se homem. Deve ser observado, por fim, que a EC nº 103/2019 incorporou ao texto constitucional, com algumas modificações, as regras criadas pela MP 676/2015, convertida na Lei nº 13.183, de 04 de novembro de 2015. No que se refere à aposentadoria especial, deve ser observado que, a partir da vigência da EC nº 103/2019, o texto constitucional passou a prever o requisito etário para concessão do benefício: Art. 19. (...) § 1º Até que lei complementar disponha sobre a redução de idade mínima ou tempo de contribuição prevista nos §§ 1º e 8º do art. 201 da Constituição Federal, será concedida aposentadoria: I - aos segurados que comprovem o exercício de atividades com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, durante, no mínimo, 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 quando cumpridos: a) 55 (cinquenta e cinco) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 15 (quinze) anos de contribuição; b) 58 (cinquenta e oito) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 20 (vinte) anos de contribuição; ou c) 60 (sessenta) anos de idade, quando se tratar de atividade especial de 25 (vinte e cinco) anos de contribuição; Além disso, o art. 25, §2º, da EC nº 103/2019, proíbe a conversão de período especial em comum, desde que exercido a partir de sua vigência, nos seguintes termos: “Será reconhecida a conversão de tempo especial em comum, na forma prevista na Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, ao segurado do Regime Geral de Previdência Social que comprovar tempo de efetivo exercício de atividade sujeita a condições especiais que efetivamente prejudiquem a saúde, cumprido até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional, vedada a conversão para o tempo cumprido após esta data”. O autor formulou pedido administrativo de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, em 15.12.2017 - NB 42/187.734.474-2, assinalando que, pelas regras gerais, já preenchia o requisito da ‘idade mínima’’. Consoante simulação administrativa somados 31 anos, 04 meses e 18 dias, restando indeferido o benefício. Pretende o autor a averbação do período entre 24.04.1976 a 16.07.1984, com em atividade rural, e o cômputo do período de 17.07.1984 a 22.11.1990 (“MINERAÇÃO VALE DO JACURICI S/A”), como se exercido sob condições especiais. À consideração de um período laboral como especial, seja com sujeição a agentes nocivo físicos, químicos ou biológicos, seja pela atividade, sempre fora imprescindível documentação pertinente – DSS 8030 e/ou laudo pericial e/ou PPP – todos, contendo determinadas peculiaridades e contemporâneos ao exercício das atividades ou, mesmo e, inclusive, se extemporâneos, algumas outras informações - elaborado por profissional técnico competente, com referências acerca das datas de medições no endereço e local de trabalho do interessado, da mantença ou não das mesmas condições ambientais, além da existência ou não de EPI’s. Outrossim, a atividade desempenhada e/ou a sujeição a tais agentes nocivos (químicos, físicos ou biológicos), também deve apresentar estrita correlação ao preceituado na legislação. Em relação ao período entre 17.07.1984 a 22.11.1990 (“MINERAÇÃO VALE DO JACURICI S/A”), consta PPP, emitido em 08.01.2014,e laudo pericial, datado de 03/2014, no qual explicitado para o exercício das funções de ‘servente de produção’ o agente nocivo ruído, a 101,8dB sem eficácia de EP e EPI, até 31.10.1989 e, a partir de então, quando o autor passou a exercer as funções de ‘cozinheiro’, o agente nocivo ‘calor’, a 28,5C, situação que permite a inserção do período como especial, uma vez que tais agentes nocivos foram mensurados acima dos limites de tolerância, com adequados registros ambientais. Ao pretendido direito ao tempo de atividade rural, além de uma coerente prova oral (testemunhal), quando produzida, também imprescindível se faz um início razoável de prova material, relacionada a todo o período, aliás, este antecedente necessário. Com relação à prova oral, colhidos os depoimentos do autor e de suas testemunhas, com informações destas acerca do trabalho do autor na zona rural, é certo, algumas delas imprecisas e vagas, mas, com credibilidade. Nos autos do processo administrativo e no ID 16296827, há documentos atrelados a determinada propriedade rural do pai do autor, e documentos atuais nos quais o autor seria o atual proprietário, pelo menos, de parte das terras. É fato, não há cópias do título eleitoral, ficha de alistamento militar ou do certificado de dispensa de incorporação do autor. Há certidão de casamento do autor, havido em 10.02.1984, um documento mais atual e, outro mais antigo no qual consta a profissão de ‘lavrador’ (p.12 do ID 16296827). Há alguns documentos escolares, dentre os quais, declarações de professores de que o autor seria agricultor. Portanto, pela descrita situação afeta à prova documental, não obstante poucos documentos, conjugados com a prova testemunhal, esta magistrada considera ser possível a averbação do período com em atividade rural. Destarte, com a inclusão do período em atividade rural, de 08 anos, 02 meses e 23 dias, e o acréscimo de 02 anos, 06 meses e 14 dias gerado pelo período considerado como se em atividade especial, somados aos demais, já computados administrativamente (31 anos, 04 meses e 18 dias), há o direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição na data da DER, uma vez totalizados 42 anos, 01 meses e 25 dias. Ficará a cargo da Administração Previdenciária a apuração da RMI. Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo pROCEDENTE a lide, para o fim de reconhecer ao autor o direito ao cômputo do período de 24.04.1976 a 16.07.1984, como em atividade rural e do período de 17.07.1984 a 22.11.1990 (“MINERAÇÃO VALE DO JACURICI S/A”), como exercido em atividades especiais, devendo o réu proceder a conversão em tempo comum e a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, devida a partir da data do requerimento administrativo, com DIB na mesma data (15.12.2017), afeto ao NB 42/193.520.812-5, efetuando o pagamento das parcelas vencidas em única parcela e vincendas, com atualização monetária e juros de mora nos termos da Resolução vigente e normas posteriores do CJF. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, delimitando as parcelas vincendas até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ. Isenção de custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme artigo 496, § 3º, inc. I, do Código de Processo Civil. Por fim, tratando-se de verba revestida de natureza alimentar, além de incontroverso o direito do autor, CONCEDO parcialmente a tutela antecipada, para o fim de determinar ao INSS que proceda, no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, o cômputo do período de 24.04.1976 a 16.07.1984, como em atividade rural e do período de 17.07.1984 a 22.11.1990 (“MINERAÇÃO VALE DO JACURICI S/A”), como exercido em atividades especiais, devendo o réu proceder a conversão em tempo comum e a somatória aos demais períodos já computados administrativamente, e a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, devida a partir da data do requerimento administrativo, com DIB na mesma data (15.12.2017), afeto ao NB 42/193.520.812, restando consignado que o pagamento das parcelas vencidas estará afeto a posterior e eventual fase procedimental executória definitiva. Intime-se a Agência do INSS (CEAB/DJ), com cópia desta sentença e da simulação administrativa, para cumprimento da tutela. Sentença sujeita ao reexame necessário. Decorrido o prazo legal, remetam-se os autos ao E. TRF desta Região. P.R.I. São Paulo, 10 de fevereiro de 2023.