Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
APELADO: FAUSTO QUEIROS DE SA, RAFAEL SILVA DO NASCIMENTO Advogados do(a)
APELADO: MARIA FERNANDA CAZELLA - PR81123-A, VINICIUS MATSUMOTO COUTINHO - PR48358-A Advogados do(a)
APELADO: NINA FREIRE - SP359548-A, RODRIGO ALVES ROSELLI - ES15687-A, VICTOR DI GIORGIO MORANDI - ES15463-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM:
Requerente: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP
Requerido: FAUSTO QUEIROS DE SA e outros Ementa:PENAL. PROCESSUAL PENAL. ARTIGO 96, II, DA LEI 8.666/93. MATERIALIADE DEMONSTRADA. AUTORIA NÃO DEMONSTRADA. DOLO NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA QUE ABSOLVEU OS ACUSADOS MANTIDA. APELO MINISTERIAL DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença que absolveu os réus do cometimento do crime definido no artigo 96, II, da Lei nº 8.666/93, com amparo no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber acerca da autoria delitiva. III. Razões de decidir 3.Materialidade demonstrada pela prova carreada aos autos. 4. Autoria que não restou comprovada pelo conjunto probatório. Dolo não configurado. IV. Dispositivo e tese 5.Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal desprovido. _________ Dispositivos relevantes citados: Artigo 96, II, da Lei 8.666/93. Artigo 386, VII, do Código de Processo Penal. A C Ó R D Ã O
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001940-86.2016.4.03.6121 RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM
Trata-se de apelação interposta pelo Ministério Público Federal contra a sentença proferida pelo Juízo Federal da 1ªVara de São José dos Campos/SP, que absolveu os acusados Fausto Queiros de Sá e Rafael Silva do Nascimento pela prática do crime descrito no artigo 96, inciso II, da Lei nº8.666/93 c.c. o artigo 14, inciso II, do Código Penal, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (id.283635313). Anoto que o feito foi originariamente distribuído à 2ª Vara Federal da Subseção Judiciária de Taubaté/SP, e o Ministério Público Federal ofereceu denúncia tão somente em desfavor do acusado Fausto Queirós de Sá (id.283635039, p.03/09), recebida por aquele Juízo em 12.05.2016 (id.283635039, p.13/14) Declinada da competência em favor do Juízo Federal da 1ª Vara de São José dos Campos/SP, sob o fundamento de que haveria conexão instrumental ou probatória com a Ação Penal nº 0004501-74.2015.4.03.6103 (id.283635039, p.112). E, reconhecida a conexão (id. 283635039, p.125), o “Parquet” Federal ofereceu nova denúncia em desfavor dos acusados Fausto Queirós de Sá e Rafael Silva do Nascimento, sendo a destes autos. Narra a denúncia, em resumo, que no período de 14.08.2013 a 12.12.2013, os acusados Fausto Queiros de Sá, na qualidade de sócio - administrador da empresa “Copy Center Comércio de Produtos de Informática Ltda.” e Rafael Silva do Nascimento, na qualidade de sócio – administrador da empresa “RS Nascimento Papelaria ME”, com consciência e vontade de realizar a conduta proibida, tentaram fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição de bens ou mercadorias, sendo que ambos venderam como verdadeira mercadoria falsificada, mediante a entrega de 150 (cento e cinquenta) cartuchos falsificados à agência do INSS em Taubaté/SP, não se consumando o crime por circunstâncias alheia a vontade dos agentes (id.283635040, p.03/10). A denúncia foi recebida em 26.06.2017 ( id. 283635040, p.11/14). Após regular instrução, sobreveio a r. sentença recorrida, publicada em 06.02.2023 que absolveu os réus, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (id. 283635313). Em suas razões recursais, o Ministério Público Federal pede a condenação dos denunciados ao argumento de que comprovadas a materialidade e a autoria delitivas (id.283635318). A defesa apresentou contrarrazões recursais (id.283635323 e id.283635326). Parecer da Procuradoria Regional da República pelo parcial provimento do apelo ministerial para condenar o acusado Fausto Queiros de Sá pelo cometimento do crime descrito no artigo 96, inciso II, da Lei nº8.666/1993, na forma tentada, mantendo-se a absolvição no tocante ao denunciado Rafael Silva do Nascimento (id.285726264). É o relatório. Dispensada a revisão, nos termos regimentais. V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Fausto Queiros de Sá e Rafael Silva do Nascimento foram denunciados pela prática do crime descrito no artigo 96, inciso II, da Lei nº8.666/93, na forma tentada. Narra a denúncia, em resumo, que no período de 14.08.2013 a 12.12.2013, os acusados Fausto Queiros de Sá, na qualidade de sócio - administrador da empresa “Copy Center Comércio de Produtos de Informática Ltda.” e Rafael Silva do Nascimento, na qualidade de sócio – administrador da empresa “RS Nascimento Papelaria ME”, com consciência e vontade de realizar a conduta proibida, tentaram fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição de bens ou mercadorias, sendo que ambos venderam como verdadeira mercadoria falsificada, mediante a entrega de 150 ( cento e cinquenta) cartuchos falsificados à agência do INSS em Taubaté/SP, não se consumando o crime por circunstâncias alheia a vontade dos agentes. Discorre que no ano de 2013, o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS realizou o Pregão Eletrônico nº01/2013, objetivando a aquisição de material de consumo na linha de suprimentos de informática para atender às necessidades das unidades subordinadas à Gerência Executiva em Taubaté/SP e à Gerência Executiva de São José dos Campos/SP. Relata que a empresa “Copy Center Comércio de Produtos de Informática Ltda.”, cujo representante legal era, à época dos fatos, Fausto Queiros de Sá, foi a vencedora do certame e firmou contrato com a autarquia federal. Consigna que, com o objetivo de fraudar a execução do contrato, no dia 13.11.2013, Fausto Queiros de Sá adquiriu 150 ( cento e cinquenta) cartuchos toner com especificações compatíveis com os modelos previstos no contrato, porém, “pirateados” e que foram acondicionados em embalagens lacradas, as quais ostentavam o logotipo da Samsung e selos de segurança (selos de autenticidade de produto original) falsos, conforme laudo pericial acostado aos autos. Aduz que referido material foi adquirido pelo denunciado da empresa “RS Nascimento Papelaria ME”, representada por Rafael Silva do Nascimento, pelo valor de R$ 115,00 ( cento e quinze reais) cada cartucho, independentemente do modelo. Salienta que no dia 26.11.2013, a “Copy Center” enviou via transportadora os cartuchos falsificados ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS de Taubaté/SP, os quais foram entregues no dia 12.12.2013. A falsidade dos produtos não foi detectada de início. Contudo, no dia 13.12.2013, Leonardo Andrade Silva, consultor de segurança dos produtos da “Samsung”, esteve na agência a fim de averiguar os cartuchos adquiridos pela autarquia previdenciária e lá constatou as irregularidades. Finaliza consignando que a agência do Instituto Nacional do Seguro Social- INSS não efetuou o pagamento dos cartuchos à empresa “Copy Center”, vencedora do certame (id.283635040, p.03/10). A denúncia foi recebida em 26.06.2017 (id. 283635040, p.11/14). Após regular instrução, sobreveio a r. sentença recorrida, publicada em 06.02.2023, que absolveu os acusados, com espeque no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (id.283635313). Do apelo ministerial. O Ministério Público Federal pede a condenação dos acusados, ao argumento de que comprovadas a materialidade e autoria delitivas. Dispõe o artigo 96, inciso II, da Lei nº 8.666/93, sem a alteração dada pela Lei nº 14.133/2021, “in verbis”: “Art.96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente: (...) omissis II- vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada; Pena- detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa”. Com o advento da Lei nº 14.133/2021, tal dispositivo foi revogado, passando a incluir o art. 337-L, inciso II, no Código Penal, que descreve a mesma conduta acima citada no artigo 96, inciso II, da Lei nº 8.666/93: “Art. 337-L. Fraudar, em prejuízo da Administração Pública, licitação ou contrato dela decorrente, mediante: (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021) (...) II – fornecimento, como verdadeira ou perfeita, de mercadoria falsificada, deteriorada, inservível para consumo ou com prazo de validade vencido; (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021) Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 14.133, de 2021)”. Trata-se da incidência do princípio da continuidade típico-normativa, no qual não se configura a "abolitio criminis", ou seja, a figura típica manteve-se no ordenamento jurídico. Não obstante, como o novo dispositivo prevê uma pena mais gravosa do que a prevista no artigo 96, inciso II, da Lei nº 8.666/93, no caso, deve ser observado o princípio da irretroatividade da lei mais grave, com a aplicação da pena constante do dispositivo revogado, ou seja, de 03 (três) a 06 (seis) anos de detenção, e multa. Dos fatos. Anoto, de início, que sobre fatos semelhantes, mas com objetos fraudados e quantidades diferentes, tramita o processo nº 0004501-74.2015.4.03.6103, cujo julgamento do apelo ministerial nele interposto dar-se-á em conjunto com o presente feito. Do Pregão nº 01/2013. O Edital do Pregão nº 01/2013 iniciou-se a partir de solicitação do Instituto Nacional do Seguro Social objetivando a aquisição de material de consumo da linha de suprimentos de informática (id.283634914, p.05/54). De acordo com o Termo de Referência – Anexo I do Edital-, os materiais ofertados deveriam ser 100% novos e de primeiro uso, não sendo aceitos, em hipótese alguma, produtos recarregados, recondicionados, reciclados ou falsificados, sob pena de afastamento do certame e aplicação das penalidades cabíveis. Após o termo do processo licitatório, sagrou-se vencedora a empresa “Copy Center Comércio de Produtos de Informática Ltda.”, cujo representante legal era, à época dos fatos, Fausto Queiros de Sá, foi a vencedora do certame e firmou contrato com aquela autarquia federal. No transcorrer da conferência realizada após a entrega dos produtos, segundo Laudo Técnico nº00046/12/SAMSUNG expedido pelo consultor de segurança que analisou os cartuchos, que todo o estoque composto de 100 (cem) cartuchos de toners, modelo MLD4550B e 50 (cinquenta) cartuchos de toners, modelo MLT-D208L não são originais da marca “Samsung” (id.283634914, p.97). De acordo com o Laudo Pericial nº 115/2014, verificou-se que “(...) as mercadorias apresentadas a exame são falsificadas, pois estão acondicionadas em embalagens lacradas cujos selos de autenticidade não possuem elementos de segurança e características compatíveis a um selo original” (id.283634931, p.10/13). Da materialidade delitiva. A materialidade delitiva está comprovada pelo Edital do Pregão Eletrônico nº01/2013, tendo por objeto a aquisição de material consumo da linha de suprimentos de informática, para atender a Gerência Executiva em Taubaté/SP e demais unidades/órgãos participantes (id.283634914, p.05/54); Termo de Referência – Anexo I do Edital; nota fiscal dos cartuchos (id.283634914, p.95); Laudo Pericial nº 115/2014 (id. 2836349314, p.10/13); laudo técnico da SAMSUNG (id.283634914,p.98); e Auto de Apresentação e Apreensão (id. 283634926,p.36). O “expert” assim respondeu aos quesitos formulados: “(...) as mercadorias apresentadas a exame são falsificadas, pois estão acondicionadas em embalagens lacradas cujos selos de autenticidade não possuem elementos de segurança e características compatíveis a um selo original” (id.283634931, p.10/13). Da autoria. Quanto à autoria e o dolo, verifico que, em audiência, foram ouvidas as testemunhas, bem como colhidos os interrogatórios dos réus. A testemunha Márcia Soares Mariano, servidora do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, disse que nos anos de 2013/2014 trabalhava com licitações na gerência executiva de Taubaté/SP e era responsável pelos registros de preços e pregões eletrônicos. Recorda-se do Pregão 01/2013 que tinha por objeto a aquisição de cartuchos ou tonners originais para impressoras, em razão da garantia das impressoras. Esclareceu que para as impressoras que não estavam mais na garantia poderiam ser adquiridos cartuchos não originais. Recebeu um telefonema do representante da empresa “Samsung” noticiando que a empresa que venceu o certame estava distribuindo cartuchos não originais e perceberam que não eram originais pois os invólucros não estavam de acordo com os originais. A empresa vencedora informou que adquiriu os toners de terceiros e pediu a rescisão do contrato. Não houve o pagamento pelas mercadorias. Não teve contato com os licitantes. Afirmou que a caixa de entrega não era da Samsung, era uma caixa grande e não tinha nenhum timbre, sendo que as caixas individuais dos cartuchos tinham o símbolo da Samsung. Seguiram as orientações da Samsung para verificar a regularidade da mercadoria. A testemunha José Benedito Barbosa Santos disse que foi gerente executivo do Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, unidade de Taubaté, no período de 2008 a 2017. O Pregão 01/2013 foi instaurado para a compra de cartuchos. Soube pela chefe da logística que o material não era original. Recorda-se que a empresa “Copy Center” venceu alguns itens licitados e ocorreu a entrega do material. As informações que tem conhecimento são decorrentes do que foi narrado pela chefe da logística, Márcia Soares Mariano, que contatou a Samsung e a empresa. De acordo com a avaliação técnica os cartuchos não eram originais. Só houve a assinatura do contrato, o qual não foi pago. Os toners estavam dentro de uma caixa que não era da Samsung, nem as caixas individuais. A testemunha Ana Maria Siqueira Simões afirmou que nos anos de 2013/2014 trabalhava no setor de logística do INSS e acredita que era substituta da chefia. Recorda-se do Pregão 01/2013 que objetivava a compra de toner/cartuchos, bem como que a mercadoria que foi entregue não era original. O funcionário da Samsung esteve no almoxarifado e informou que os produtos não eram originais. A iniciativa de inspecionar os produtos partir da Samsung. Não lembra da caixa individual dos toners, mas se recorda que tinha o logotipo da Samsung. Esclareceu que a questão do preço e por ser uma empresa nova chamou a atenção, bem assim os informes que partiam do órgão interno da Samsung ou de órgãos públicos que questionavam a qualidade do material e solicitavam a verificação. A “Microsens” era uma empresa “(...) que era canal da Samsung para revenda (...)” e era alvo de investigação e inspeção. Alegou que realizou a inspeção e as caixas individuais tinham a marca da Samsung. Não se recorda da inspeção feita no caso concreto. A testemunha Leonardo Andrade e Silva disse que advogava para a Samsung e trabalhava no setor de pirataria. Recorda-se que a polícia federal constatou que o material não era original. Asseverou que as licitações eram monitoradas e as empresas vencedoras dos certames eram fiscalizadas. A testemunha Flávia Rodrigues Ferreira disse que trabalhava no INSS e em 2013 era chefe de logística de São José dos Campos/SP. Participou do Pregão 01/2013 do polo de Taubaté/SP. Foram entregues cartuchos e toners falsificados. Recebeu uma ligação da Samsung no sentido de que poderia haver problemas com a mercadoria entregue pela empresa vencedora do certame, a “Copy Center”. Não notaram a diferença entre o original e as caixas que foram entregues e estavam no almoxarifado. Não foi feito o pagamento da nota, houve questionamento à empresa e não foram utilizadas as mercadorias. A “Copy Center” comprou o material de uma outra empresa, que fez a entrega e não tinham ciência da falsidade. Em seu interrogatório judicial, Fausto Queiros de Sá disse que a acusação é falsa. Alegou que ao tempo da licitação era sócio da empresa “Copy Center”. Eram revendedores autorizados da marca “Xexox” ao tempo dos fatos e participavam de processos licitatórios. Antes dos certames, verificavam a disponibilidade e preço dos produtos no mercado. Recorda-se que comprou produtos através de um dos canais da “Samsung” denominado “Microsense” que, após receber o pagamento, cancelou a venda e devolveu o dinheiro informando que eram motivos licitatórios, razão pela qual adquiriu os produtos de André, um vendedor de São Paulo da empresa “RS Nascimento”, uma vez que tinham prazo para a entrega do material. A mercadoria foi diretamente para o INSS e a nota de pagamento foi enviada por email. A “Copy Center” participava de um programa da Samsung denominado “Canal Azul”, e ingressaram com uma ação judicial contra a Samsung em decorrência de não pagamento de um bônus a que a empresa tinha direito naquele programa. A Samsung mapeava os procedimentos licitatórios e protegia determinadas empresas, dentre elas a “Microsense”, para que somente elas vencessem os certames. Era sempre a mesma empresa que fiscalizava o material e atestava que não era original. Estava desesperado para entregar o material, que lhe foi vendido como produto original. Comprou de boa-fé um produto vendido como original. Foram duas compras e os materiais foram enviados diretamente ao órgão público. Em seu interrogatório judicial, Rafael Silva do Nascimento negou a prática delitiva. Disse que ao tempo dos fatos não trabalhava com toners originais, somente compatíveis, de qualidade inferior. A embalagem era parda, os cartuchos possuíam selos das marcas. O produto que vendia tinha preço inferior ao de mercado. Não era comum, mas um comprador poderia pedir que a mercadoria fosse entregue para um terceiro. Os cartuchos que vendia eram compatíveis com as impressoras da Samsung. Adquiria os produtos de uma empresa de Maringá e recebia nota fiscal. No tocante ao acusado Rafael, a autoria não restou demonstrada, uma vez que sequer participou do certame e desconhecia o fato de que o material era objeto de licitação. Relativamente ao denunciado Fausto, ausente demonstração do dolo delitivo. O dolo, no delito tipificado no artigo 337-L do Código Penal, é especifico, consubstanciado na vontade livre e consciente do agente fraudar, por qualquer meio empregado, licitação ou contrato dela decorrente, tornando-a injustamente mais dispendiosa para a Administração Pública a proposta ou execução do contrato, com a finalidade de obter vantagem econômica em prejuízo do Estado. No caso, verifica-se que o acusado adquiria os suprimentos de informática para o cumprimento do contrato celebrado com o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS tanto de distribuidores oficiais quanto de outros fornecedores, o que não permite concluir que o tenha feito com o fito de fornecer, dolosamente, material não original, de maneira a ensejar prejuízo à autarquia federal. Há verossimilhança na versão do acusado no sentido de que teria procurado outros fornecedores para cumprir o contrato com a autarquia federal, porquanto não conseguiu quantidade suficiente do material nos distribuidores oficiais e, apesar de não consentânea com as normas do edital, a obtenção do produto nesses moldes não configura fraude. Os depoimentos testemunhais atestam a ausência de dolo delitivo. O réu Fausto, de fato, adquiriu os produtos da empresa de Rafael ("RS Nascimento Papelaria- ME"), porquanto não logrou êxito em adquirir a quantidade necessária com seu fornecedor usual, a Samsung, e os enviou diretamente à autarquia federal para dar cumprimento ao certame. A falsificação não era grosseira, bem como a quantidade adquirida de cartuchos possibilitou a aquisição em condições mais favoráveis. Ademais, ausente indicativo de que os preços praticados eram significativamente abaixo do preço de mercado, a denotar o “falsum”. Ainda que assim não fosse, a aquisição do suprimento por valor significativamente inferior ao cobrado pelo distribuidor oficial não consubstancia a falsidade do material oferecido no certame. Anoto que no processo indicado pela Procuradoria Regional da República como reiteração delitiva ( nº 0003828-10.2017.4.03.6104) o denunciado Fausto foi absolvido. Dessa forma, remanesce nos autos dúvida razoável sobre a prática do crime, bem como do dolo delitivo, consubstanciado no intento dos acusados de fraudar o procedimento licitatório. Na verdade, para uma condenação, é essencial que seja atingido o "standard" probatório minimamente satisfatório, obtendo-se “prova além da dúvida razoável”. E tal situação não se verifica no presente caso em análise, uma vez que a prova produzida não é segura para demonstrar que os denunciados praticaram o crime narrado na exordial acusatória. Por estas razões, é o caso de ser mantida a sentença absolutória.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal. É o voto. E M E N T A Autos: APELAÇÃO CRIMINAL - 0001940-86.2016.4.03.6121 Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Federal, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALI MAZLOUM Relator