Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: RAFAEL MENDES FERNANDES DE JESUS FRUTAS Advogados do(a)
AUTOR: FABRICIO ASSAD - SP230865, ISABELA LOURENCO CARVALHO - SP333436
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL (436) Nº 5000005-65.2022.4.03.6136 / 1ª Vara Gabinete JEF de Catanduva
Trata-se de ação proposta por RAFAEL MENDES FERNANDES DE JESUS FRUTAS - ME, em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL e da UNIÃO FEDERAL, objetivando declaração para: a) afastar empregada gestantes de suas atividades, dada a impossibilidade de realização do trabalho a distância; b) solicitar o pagamento de salário-maternidade, em favor da empregada gestante, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente da atual pandemia de Covid-19; c) compensar (deduzir) os valores correspondentes ao salário-maternidade, quando do pagamento das contribuições sociais previdenciárias. A empresa autora narra que é atacadista no comércio de frutas, verduras e hortaliças e emprega, desde 01/06/2021, sob o regime celetista, a funcionária Katiúcia Nayara Serafim da Silva, no cargo/função de embaladora. Após 15 dias de sua contratação, a referida funcionária noticiou a empresa sua gravidez, solicitando afastamento do trabalho presencial, nos termos da Lei 14.141/2021. Mencionada legislação, publicada em 13 de maio de 2021, determina o afastamento da empregada gestante das atividades presenciais, devendo trabalhar a distância, sem prejuízo da remuneração, durante todo o período de emergência de saúde pública decorrente do novo coronavírus. Alega que a lei foi omissa, com relação ao afastamento das empregadas gestantes cujas atividades não podem ser realizadas a distância e quanto à responsabilidade pelo pagamento da remuneração das empregadas afastadas. Argumenta que, além de ser obrigada a manter a remuneração da empregada gestante, deverá contratar outro profissional para substituir a gestante afastada, gerando um enorme dispêndio. Aduz que os artigos 196, 201, inciso II e 227 da Constituição Federal estabelecem que é dever do Estado garantir o direito à vida, à maternidade, à gestante e ao nascituro. Sustenta que o Brasil ratificou, por meio do Decreto nº 10.088/2019, a Convenção nº 103 da Organização Internacional do Trabalho, cujo artigo 4º, parágrafo 8º, determina que “em hipótese alguma, deve o empregador ser tido como pessoalmente responsável pelo custo das prestações devidas às mulheres que ele emprega". Menciona, ainda, que o STF já se manifestou no sentido de que a ausência de previsão de fonte de custeio não constitui óbice para extensão da licença à maternidade e do salário maternidade nos casos de alta hospitalar do nascituro e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder o prazo do artigo 392, §2º da CLT. Citado, o INSS apresentou contestação alegando ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a ausência de prova da impossibilidade do exercício das atividades por meio remoto e afirmou que a lei discutida não criou qualquer proteção previdenciária. Diferenciou, ainda, a autarquia, o salário maternidade (de natureza previdenciária) da licença maternidade (de natureza trabalhista); afirmando que a lei nº 14.151/21 não trata do afastamento caracterizado pelo parto ou adoção, ela apenas estabelece mais um direito trabalhista à trabalhadora gestante (direito ao trabalho remoto ou ao afastamento decorrente da relação de trabalho). Acrescentou, também, que não houve omissão, sendo que, durante a tramitação da Lei nº 14.151 (PL 3932/2020), foi apresentada emenda para quando o trabalho não puder ser realizado de forma remota, a gravidez seja considerada de alto risco e a grávida faria jus ao salário maternidade, porém, tal emenda foi rejeitada em 26.08.2020. Assim, o Poder Legislativo não previu as situações discutidas no presente feito, não cabendo ao Poder Judiciário conceder ou estender benefício além das hipóteses legais, sob pena de violação à separação dos Poderes. A União também ofertou contestação, sustentando a impossibilidade de concessão do salário-maternidade fora das hipóteses legais. Defendeu ser inadmissível a compensação de valores pagos a título de benefício estendido sem previsão legal e constitucional, com contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, pessoa física. É o relatório. Decido. Inicialmente, rejeito a preliminar de ilegitimidade ativa arguida pelo INSS, pois uma das pretensões da empresa autora atravessa a discussão sobre a concessão de benefício previdenciário (salário maternidade), justificando, portanto, a participação da autarquia previdenciária na lide. A Lei nº 14.151/2021, estabeleceu o afastamento compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de trabalho remoto, objetivando preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19. O texto legal vai ao encontro do quanto previsto no art. 201, II, da Constituição Federal, ao instituir política pública de proteção à mãe e ao nascituro até que se estabeleça o controle sanitário da pandemia. Não obstante, a Lei nº 14.151/2021 é silente quanto ao término da situação excepcional, bem como quanto aos ônus decorrentes do afastamento compulsório das empregadas gestantes. Nesse contexto, recai sobre o empregador, exclusivamente, o ônus econômico do afastamento das empregadas gestantes. Embora haja aparente omissão legislativa, deve-se considerar que, na tramitação do projeto da Lei nº 14.151/2021, foi apresentada emenda propondo a equiparação da remuneração das gestantes afastadas ao salário-maternidade, tendo sido tal proposta rejeitada. Não há que se falar, portanto, em omissão, mas em escolha legislativa. Nos termos do art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), o juiz somente poderá decidir de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito, na hipótese de omissão da lei, o que não se verifica na situação em exame. Não cabe ao Poder Judiciário suprir a decisão legislativa e atuar como legislador positivo. Com efeito, não se pode perder de vista que a pretensão inicial é inconstitucional, pois confronta os princípios da precedência da fonte de custeio (art. 195, § 5º, da CF), do equilíbrio financeiro e atuarial do sistema de seguridade social (art. 201, caput, da CF) e da legalidade que rege a Administração (art. 37, da CF). Destarte, somente a lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias. E, ainda assim, contanto que haja prévia fonte de custeio total, nos termos do § 5º, do artigo 195 da Constituição Federal. Tendo em vista que a Administração Pública está adstrita ao princípio da legalidade (art. 37, da CF), não há como obrigá-la por meio da analogia a considerar “salário-maternidade” o valor pago pelo empregador à sua empregada gestante afastada do trabalho, muito menos como compelir a Administração Fazendária a deduzir, da contribuição social previdenciária devida pelo empregador, o montante por ele despendido com o pagamento da remuneração daquela empregada, ainda que o trabalho desta seja incompatível com a sua realização em domicílio. Ademais, é vedado o uso de analogia ou equidade para estender benefício tributário ou mesmo dispensar a cobrança de tributo, conforme determina o § 2º do artigo 108 do Código Tributário Nacional. À propósito: TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. COVID-19. GESTANTES. AFASTAMENTO. LEI 14.151/21. EXTENSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO SALÁRIO-MATERNIDADE SEM BASE LEGAL PARA ALCANÇAR HIPÓTESES NÃO EXPRESSAMENTE PREVISTAS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE REMUNERAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DEVIDAS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA DA UNIÃO FEDERAL. AFASTAMENTO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Trata-se de ação objetivando que, em razão da incompatibilidade com o trabalho remoto, haja pagamento de salário maternidade às empregadas gestantes, em razão da lei nº 14.451/2021, buscando compensar/deduzir integralmente do salário maternidade todo o período de afastamento determinado pela lei em questão, nos termos do artigo 72, § 1º, da Lei nº 8.213/91. 2. A arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições questionadas, previstas no artigo 20, da Lei nº 8.212/1991, é da competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos dos artigos 2º e 3º da Lei nº 11.457/2007 3. A Lei nº 14.151/21 dispôs sobre o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus. 4. A parte busca não somente a concessão do salário maternidade à empregada gestante afastada, mas a compensação tributária, desonerando o empregador dos valores pagos sobre contribuições em relação aos salários pagos à empregada durante o período de afastamento. 5. A partir da lei nº 11.457/2007, não é parte legítima o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS para as atribuições de acompanhar e avaliar as atividades relativas a tributação, fiscalização, arrecadação, cobrança e recolhimento das referidas contribuições sociais, mas à Secretaria da Receita Federal do Brasil. 6. Tendo em consideração os fundamentos jurídicos no sentido da possibilidade de ocorrência de AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO E DO EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL, bem como ao PRINCÍPIO DA SEPERAÇÃO DE PODERES, em virtude do acolhimento do pleito apelante para que um benefício previdenciário (salário-maternidade) seja estendido, sem base legal alguma, para alcançar hipóteses não expressamente previstas, pelo Poder Judiciário, o qual não pode decidir com base em valores jurídicos abstratos (LINDB, art. 20) como o Princípio da Solidariedade, desconsiderando os efeitos práticos altamente deletérios para a Previdência Social de pretensões como a da apelante, não deve ser concedida a medida pleiteada. 7. Preliminar de ilegitimidade passiva da União afastada. Apelação da impetrante desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50000931220224036134 SP, Relator: LUIZ PAULO COTRIM GUIMARAES, Data de Julgamento: 04/10/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 07/10/2023) DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PANDEMIA COVID-19. EMPREGADAS GESTANTES. AFASTAMENTO. TRABALHO REMOTO. IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO AFASTADO. APELAÇÃO DESPROVIDA. - A Jurisprudência deste E. TRF da 3ª Região é no sentido do reconhecimento da ilegitimidade do INSS para figurar no polo passivo da lide. Confira-se: 2ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 5000903-72.2021.4.03.6117, Rel. Desembargador Federal JOSE CARLOS FRANCISCO, julgado em 15/06/2023, Intimação via sistema DATA: 19/06/2023, 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5003286-50.2021.4.03.6108, Rel. Desembargador Federal GISELLE DE AMARO E FRANCA, julgado em 19/05/2023, Intimação via sistema DATA: 24/05/2023 e 2ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5007211-69.2021.4.03.6103, Rel. Desembargador Federal ALESSANDRO DIAFERIA, julgado em 18/05/2023, Intimação via sistema DATA: 22/05/2023. - Pretende a Apelante o afastamento das empregadas gestantes de suas atividades, mediante a concessão de auxílio-doença, ou, subsidiariamente, em caso de não reconhecimento do direito ao referido benefício, a concessão de licença-maternidade, durante o período de emergência decorrente da Covid-19, com consequente compensação do valor. - Com a finalidade de preservar a saúde da gestante durante a crise de saúde pública decorrente da pandemia de COVID-19, a Lei nº 14.151/2021 estabeleceu o afastamento compulsório das empregadas nessa condição, sem prejuízo de sua remuneração, mantendo-se à disposição do empregador para a realização de outras atividades por meio de teletrabalho ou trabalho remoto. - Não pode o Poder Judiciário substituir a vontade manifestada do Legislador, evidenciando a impossibilidade de concessão do salário maternidade ou de qualquer outro benefício previdenciário (auxílio-doença) na presente hipótese. - Hipótese que não é de lacuna da lei, mas de opção política do legislador. Precedentes. - Afastado o pedido de compensação, porquanto não compete ao Poder Judiciário instituir benefício tributário sem previsão no ordenamento jurídico. - Honorários. De rigor a majoração dos honorários, nos termos do art. 85, § 3º, I e § 11º, do CPC, para o fim de acrescer 1% (um por cento) sobre o valor fixado na r. sentença - Preliminar de ilegitimidade rejeitada. Apelação desprovida. (TRF-3 - ApCiv: 50010764420224036123 SP, Relator: RENATA ANDRADE LOTUFO, Data de Julgamento: 06/09/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 08/09/2023) E M E N T A AÇÃO ORDINÁRIA. PANDEMIA COVID 19. EMPREGADAS GESTANTES. TRABALHO À DISTÂNCIA. IMPEDIMENTO. NATUREZA DAS ATIVIDADES. REMUNERAÇÃO. SALÁRIO-MATERNIDADE. ENQUADRAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. I - Lei 14.151/2021 que estabeleceu trouxe a obrigatoriedade de afastamento da empregada gestante em relação à atividade presencial, nada dispondo acerca de pagamento de eventual benefício de salário-maternidade na hipótese de trabalho somente compatível com a atividade presencial. II - Pretensão que não encontra válidos fundamentos em norma outra invocada tratando de relação de trabalho da gestante em ambiente insalubre. III - Hipótese que não é de lacuna da lei mas de opção política do legislador. Pretensão que ainda não pode ser acolhida sem afronta aos princípios. Precedentes. IV - Recurso desprovido, com majoração da verba honorária. (TRF-3 - ApCiv: 5003529-07.2021.4.03.6106 SP, Relator: GISELLE DE AMARO E FRANÇA, Data de Julgamento: 24/04/2023, 2ª Turma, Data de Publicação: 27/04/2023) Portanto, diante da ausência de amparo legal, improcedem os pedidos da parte autora. Dispositivo. Posto isto, julgo improcedente o pedido. Resolvo o mérito do processo (v. art. 487, inciso I, do CPC). O acesso ao Juizado Especial Federal independe, em primeiro grau, do pagamento de custas, taxas ou despesas. Sem honorários advocatícios. PRI. Catanduva, data da assinatura eletrônica.