Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: P. P. P. D. S. REPRESENTANTE: JOSE RICARDO CALDAS DO NASCIMENTO Advogados do(a)
APELADO: FERNANDA FRANCISCO DE SOUSA - SP282577-A, OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5014511-07.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 29 - JUÍZA CONVOCADA LOUISE FILGUEIRAS
Trata-se de recurso de apelação apresentado pelo INSS, em face de sentença proferida em demanda previdenciária que julgou procedente o pedido de concessão de pensão por morte decorrente do falecimento da avó do autor, Cruzenita Nazeazenia dos Santos, ocorrido em 16/08/2015 (ID 265842299), nos seguintes termos: "Posto isto, nos termos da fundamentação supra, julgo PROCEDENTE a lide, para determinar ao réu proceda à concessão do benefício previdenciário de pensão por morte ao autor até a data da sua maioridade, em decorrência do falecimento da Sra. Cruzenita Nazeazenia dos Santos, devido desde a data do requerimento administrativo, ocorrido em 06.04.2017 - afeto ao NB 21/182.243.501-0, com o pagamento das parcelas vencidas e vincendas. As prestações vencidas deverão ser pagas em única parcela, descontados os valores já pagos no período, com atualização monetária e juros de mora nos termos da Resolução vigente e normas posteriores do CJF. Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação, delimitando as parcelas vincendas até a sentença, nos termos da Súmula 111, do STJ. Custas na forma da lei. Sentença não sujeita ao reexame necessário, conforme art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil. Por fim, CONCEDO PARCIALMENTE a tutela antecipada, determinando ao INSS proceda no prazo de 10 (dez) dias, após regular intimação, a implantação do benefício de pensão por morte ao autor, atrelado ao processo administrativo - NB 21/182.243.501-0, restando consignado que, o pagamento das parcelas vencidas estará afeto a posterior fase procedimental executória definitiva. Intime-se, eletronicamente, a Agência do INSS responsável, com cópia desta sentença, para o cumprimento da tutela." Em seu recurso de apelação, a Autarquia argui, preliminarmente, o efeito suspensivo. No mérito, alega que o benefício é indevido, uma vez que não comprovado o preenchimento do requisito da qualidade de dependência econômica entre o autor e sua avó, aposentada por invalidez (ID 265842304). Após as contrarrazões (ID 265842309), vieram os autos a esta E. Corte Regional. O Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do recurso de apelação interposto pelo INSS. É o relatório. DECIDO. De início, observo que a r. sentença impugnada foi proferida na vigência do CPC/2015. Considerando presentes os requisitos estabelecidos na Súmula/STJ n.º 568 - O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema. (Súmula 568, CORTE ESPECIAL, julgado em 16/03/2016, DJe 17/03/2016) -, assim como, por interpretação sistemática e teleológica, aos artigos 1º a 12º, c.c o artigo 932, todos do Código de Processo Civil/2015, concluo que no caso em análise é plenamente cabível decidir-se monocraticamente, mesmo porque o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, sendo ainda passível de controle por meio de agravo interno (artigo 1.021 do CPC/2015 ), cumprindo o princípio da colegialidade. Efeito Suspensivo De início, tenho que o pedido de efeito suspensivo não deve ser deferido, uma vez que não estão presentes os requisitos necessários, nos termos do art. 1.012 do CPC. Ademais, considerando que a insurgência se confunde com o mérito, com ele será analisada. Feita essa breve introdução, passo à análise do caso concreto. Da pensão por morte Os requisitos a serem observados para a concessão da pensão por morte são os previstos nos arts. 74 a 79, todos da Lei nº 8.213/1991, sem necessidade de carência. Por força desses preceitos normativos, a concessão do benefício em referência depende, cumulativamente, da comprovação: a) do óbito ou morte presumida de pessoa que seja segurada (obrigatória ou facultativa); b) da existência de beneficiário dependente do de cujus, em idade hábil ou preenchendo outras condições previstas em lei; e c) da qualidade de segurado do falecido. No tocante aos dependentes do segurado falecido, o direito à pensão por morte encontra-se disciplinado na Lei n. 8.213/91, art. 16, in verbis: Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente; II - os pais; III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido ou que tenha deficiência intelectual ou mental que o torne absoluta ou relativamente incapaz, assim declarado judicialmente. § 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes. § 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. § 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal. § 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada. Vale lembrar que esse benefício é devido ao conjunto de dependentes do de cujus que reúnam as condições previstas nos art. 77 da Lei 8.213/1991, obviamente cessando para o dependente que não mais se enquadre nas disposições desse preceito normativo. Nem mesmo a constatação de dependente ausente obsta a concessão da pensão, cabendo sua habilitação posterior (art. 76 da Lei 8.213/1991). Por sua vez, o § 4º desse mesmo artigo estabelece que "a dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada". Sinalizo que essa dependência econômica não precisa ser exclusiva, de modo que a mesma persiste ainda que a parte autora tenha outros meios de complementação de renda. Sobre isso, a Súmula 229, do extinto E.TFR, ainda reiteradamente aplicada, é aproveitável a todos os casos (embora expressamente diga respeito à dependência da mãe em relação a filho falecido), tendo o seguinte teor: "a mãe do segurado tem direito à pensão previdenciária, em caso de morte do filho, se provada a dependência econômica, mesmo não exclusiva.". Nesse sentido, também não impede a concessão do benefício em tela o fato de o dependente receber aposentadoria, pois o art. 124 da Lei nº 8.213/1991 não veda a acumulação da pensão por morte com aposentadoria, quando presentes os requisitos legais. Nega, apenas, a acumulação de mais de uma pensão, deixada por cônjuge ou companheiro, assegurado o direito de se optar pelo pagamento da mais vantajosa. Ademais, o rompimento da relação conjugal, de fato ou de direito, não se constitui em óbice à percepção da pensão por morte, desde que mantida a dependência econômica. Isso porque a legislação previdenciária não pode desabrigar a ex-esposa ou ex-companheira, se essa tem direito a alimentos, motivo pelo qual se faz imprescindível estabelecer o nexo de dependência entre a parte-requerente e o de cujus, inclusive nos casos em que há renúncia aos alimentos na separação judicial ou no divórcio. Essa é a orientação do E. STJ, como se pode notar no RESP 177350/SP, DJ de 15/05/2000, pág. 0209, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª Turma, no qual resta assentado o seguinte: "desde que comprovada a ulterior necessidade econômica, o cônjuge separado judicialmente, ainda que tenha dispensado a pensão alimentícia, no processo de separação, tem direito à percepção de pensão previdenciária em decorrência do óbito do ex-marido", entendimento esse que culminou no enunciado da Súmula n. 336 do C.STJ, in verbis: "A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente". É também por esses motivos que novas núpcias não impedem o acesso à pensão por morte do ex-marido ou ex-companheiro, se da nova relação não decorre independência econômica para a ex-esposa ou ex-companheira. Assim foi o entendimento do C. STJ no RESP 223809/SC, DJ de 26/03/2001, pág. 0444, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, unânime, cujo teor dispõe que "o direito à pensão por morte do marido não se extingue com o novo casamento da viúva, se não foi oportunizado à beneficiária comprovar, por processo regular, que do casamento não resultou melhoria na situação econômico-financeira. Súmula 170-TFR.". Essa também é a orientação desta E. Corte, como se pode notar na AC 93.03.035919-4/SP, DJ de 25/09/1996, pág. 71998, Rel. Des. Federal Aricê Amaral, 2ª Turma, unânime, em que foi decidido que "a convolação de novas núpcias não tira o direito a mulher de perceber pensão por morte do primeiro marido, desde que, desta nova união, não resulte situação de independência econômica que torne dispensável o pagamento do benefício e, desde que, comprovada a condição de segurado da previdência social.". Por fim, a inscrição dos dependentes do de cujus junto ao INSS não prejudica o direito ao requerimento ulterior de benefícios, desde que demonstrada a dependência e comprovados os demais requisitos, conforme expressa disposição do art. 17, § 1º, da Lei nº 8.213/1991. Quanto à condição de segurado (obrigatório ou facultativo), esta decorre da inscrição no regime de previdência pública, cumulada com o recolhimento das contribuições correspondentes (embora sem carência, consoante o art. 26, I, da Lei 8.213/1991). A concessão do benefício requer a demonstração da qualidade de segurado ou o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria, na forma do artigo 102 da Lei nº 8.213, de 24/07/1991, bem como do teor da súmula 416 do C. STJ: “É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito”. (STJ, Terceira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 16/12/2009). Em sede de julgamento de recursos repetitivos, o Superior Tribunal de Justiça fixou as seguintes teses no tocante ao tema pensão por morte: Tema 21: É devida a pensão por morte aos dependentes do segurado que, apesar de ter perdido essa qualidade, preencheu os requisitos legais para a obtenção de aposentadoria até a data do seu óbito (REsp n. 1.110.565/SE, relator Ministro Felix Fischer, Terceira Seção, julgado em 27/5/2009, DJe de 3/8/2009); Tema 366: A complementação da pensão recebida de entidades de previdência privada, em decorrência da morte do participante ou contribuinte do fundo de assistência, quer a título de benefício quer de seguro, não sofre a incidência do Imposto de Renda apenas sob a égide da Lei 7.713/88, art. 6º, VII, "a", que restou revogado pela Lei 9.250/95, a qual, retornando ao regime anterior, previu a incidência do imposto de renda no momento da percepção do benefício (REsp n. 1.086.492/PR, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 26/10/2010); Tema 643: Não há falar em restabelecimento da pensão por morte ao beneficiário, maior de 21 anos e não inválido, diante da taxatividade da lei previdenciária, porquanto não é dado ao Poder Judiciário legislar positivamente, usurpando função do Poder Legislativo (REsp n. 1.369.832/SP, relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013, DJe de 7/8/2013); Tema 732: O menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária (REsp n. 1.411.258/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 11/10/2017, DJe de 21/2/2018); Tema 1.057: I. O disposto no art. 112 da Lei n. 8.213/1991 é aplicável aos âmbitos judicial e administrativo; II. Os pensionistas detêm legitimidade ativa para pleitear, por direito próprio, a revisão do benefício derivado (pensão por morte) - caso não alcançada pela decadência -, fazendo jus a diferenças pecuniárias pretéritas não prescritas, decorrentes da pensão recalculada; III. Caso não decaído o direito de revisar a renda mensal inicial do benefício originário do segurado instituidor, os pensionistas poderão postular a revisão da aposentadoria, a fim de auferirem eventuais parcelas não prescritas resultantes da readequação do benefício original, bem como os reflexos na graduação econômica da pensão por morte; e IV. À falta de dependentes legais habilitados à pensão por morte, os sucessores (herdeiros) do segurado instituidor, definidos na lei civil, são partes legítimas para pleitear, por ação e em nome próprios, a revisão do benefício original - salvo se decaído o direito ao instituidor - e, por conseguinte, de haverem eventuais diferenças pecuniárias não prescritas, oriundas do recálculo da aposentadoria do de cujus (REsp n. 1.856.967/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.968/ES, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021; REsp n. 1.856.969/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 28/6/2021). O Supremo Tribunal Federal, no regime de repercussão geral, firmou o entendimento das seguintes teses sobre o tema: Tema 529 (possibilidade de reconhecimento jurídico de união estável e de relação homoafetiva concomitantes, com o consequente rateio de pensão por morte): A preexistência de casamento ou de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo 1.723, § 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo ordenamento jurídico-constitucional brasileiro. Tema: 526 (possibilidade de concubinato de longa duração gerar efeitos previdenciários): é incompatível com a Constituição Federal o reconhecimento de direitos previdenciários (pensão por morte) à pessoa que manteve, durante longo período e com aparência familiar, união com outra casada, porquanto o concubinato não se equipara, para fins de proteção estatal, às uniões afetivas resultantes do casamento e da união estável. Tema 165 (revisão da pensão por morte concedida antes do advento da Lei nº 9.032/95): a revisão de pensão por morte e demais benefícios, constituídos antes da entrada em vigor da Lei 9.032/1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal. DO CASO CONCRETO
Trata-se de menor sob guarda. Até o advento da Medida Provisória nº 1.523, de 11 de outubro de 1996, posteriormente convertida na Lei nº 9.528/97, o menor que, por decisão judicial, estivesse sob guarda de segurado que viesse a óbito, desde que comprovada sua dependência econômica com relação ao de cujus, era equiparado a filho e, portanto, fazia jus ao benefício em questão. Na atual redação do artigo 16, § 2º, Lei n. 8.213/91, são equiparados a filhos o menor sob tutela e o enteado, mas para eles a dependência econômica com relação ao segurado não é presumida, devem comprová-la. Por tal razão, tenho firme o entendimento no sentido de que não é dado ao juiz substituir-se ao legislador positivo, criando lei para aplicação ao caso concreto. Todavia, no caso em análise, não se trata de criação de norma jurídica, mas da simples interpretação da norma previdenciária a partir do sistema constitucional de regência, o qual, a respeito do tema, no artigo 227, § 3º, inciso II, garante à criança, ao adolescente e ao jovem direitos previdenciários, conforme o enunciado abaixo: "Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;" Ainda, quanto à garantia de direito previdenciário ao menor sob guarda, o artigo 33, § 3º, da Lei 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabelece: Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (...) § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. Anoto, ainda, que o artigo 26 da Convenção Internacional dos Direitos Humanos da Criança, ratificada pelo Brasil (portanto, de observância obrigatória, conforme artigo 5º, "caput", e § 2º, da CF), assim dispõe: Art. 26: Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desses direitos, em conformidade com sua legislação nacional. Por todo o exposto, em que pese o menor sob guarda tenha sido excluído do rol de dependentes, o menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão "menor tutelado" pode ser tomada, mutatis mutandis, de forma mais abrangente, de modo a ser conferido ao "menor sob guarda" os mesmos direitos inerentes àquele, tendo em vista merecer a mesma proteção e amparo em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais. Ou seja, para a concessão de pensão por morte ao neto ou bisneto requerente, faz-se necessário prova de que este vivia sob guarda ou tutela de seu avô/bisavô, ainda que de fato. Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento de caso semelhante, firmou a orientação de que ao menor sob guarda deve ser assegurado o benefício de pensão por morte em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA sobre norma previdenciária de natureza específica: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL. APLICABILIDADE DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA. INTERPRETAÇÃO COMPATÍVEL COM A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E COM O PRINCÍPIO DE PROTEÇÃO INTEGRAL DO MENOR. 1. Caso em que se discute a possibilidade de assegurar benefício de pensão por morte a menor sob guarda judicial, em face da prevalência do disposto no artigo 33, § 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, sobre norma previdenciária de natureza específica. 2. Os direitos fundamentais da criança e do adolescente têm seu campo de incidência amparado pelo status de prioridade absoluta, requerendo, assim, uma hermenêutica própria comprometida com as regras protetivas estabelecidas na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente. 3. A Lei 8.069/90 representa política pública de proteção à criança e ao adolescente, verdadeiro cumprimento da ordem constitucional, haja vista o artigo 227 da Constituição Federal de 1988 dispor que é dever do Estado assegurar com absoluta prioridade à criança e ao adolescente o direito à vida, à saúde, àalimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá- los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. 4. Não é dado ao intérprete atribuir à norma jurídica conteúdo que atente contra a dignidade da pessoa humana e, consequentemente, contra o princípio de proteção integral e preferencial a crianças e adolescentes, já que esses postulados são a base do Estado Democrático de Direito e devem orientar a interpretação de todo oordenamento jurídico. 5. Embora a lei complementar estadual previdenciária do Estado de Mato Grosso seja lei específica da previdência social, não menos certo é que a criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II). 6. Havendo plano de proteção alocado em arcabouço sistêmico constitucional e, comprovada a guarda, deve ser garantido o benefício para quem dependa economicamente do instituidor. 7. Recurso ordinário provido. (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe 15/04/2014). Da mesma forma, recebe o respaldo da jurisprudência do C. STJ e pela 3ª Seção desta E. Corte, que vem decidindo pelo direito do menor sob guarda a receber pensão por morte, consoante julgados a seguir: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. MENOR SOB GUARDA. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS PREENCHIDOS. TEMPUS REGIT ACTUM. REVOGAÇÃO DO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7. CRIANÇA E ADOLESCENTE. NORMA ESPECÍFICA. LEI Nº 8.069/90. 1. O benefício da pensão temporária por morte foi conferido à parte ora agravada com lastro no princípio do tempus regit actum. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a concessão da pensão por morte deve observar os requisitos previstos na legislação vigente ao tempo do evento morte. 3. Uma vez reconhecido que foram preenchidos os requisitos para concessão da pensão por morte, ao tempo de sua instituição, não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, na estreita via do Recurso Especial, adotar posicionamento diverso, pois, para isso, é necessário adentrar no contexto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Ainda se assim não fosse, "A criança e adolescente tem norma específica, o Estatuto da Criança e do Adolescente que confere ao menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90), norma que representa a política de proteção ao menor, embasada na Constituição Federal que estabelece o dever do poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227, caput, e § 3º, inciso II) (...)" (RMS 36.034/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe 15/4/2014). 5. Agravo Regimento não provido...EMEN: AGARESP 201500947640AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 691687 Rel. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJE 18/11/2015 CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA JUDICIAL DA FALECIDA. SERVIDORA PÚBLICA. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PROTEÇÃO INTEGRAL A CRIANÇAS E ADOLESCENTES (CF, ART. 227). PREVALÊNCIA DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. 1. O menor sob guarda judicial de servidor público do qual dependa economicamente no momento do falecimento do responsável tem direito à pensão temporária de que trata o art. 217, II, b, da Lei 8.112/90. 2. O art. 5º da Lei 9.717/98 deve ser interpretado em conformidade com o princípio constitucional da proteção integral à criança e ao adolescente (CF, art. 227), como consectário do princípio fundamental da dignidade humana e base do Estado Democrático de Direito, bem assim com o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90, art. 33, § 3º). 3. Segurança concedida...EMEN: MS 201303751710MS - MANDADO DE SEGURANÇA - 20589. Rel. Min. Raul Araújo. Corte Especial. DJE 02/02/2016 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS INFRINGENTES DO INSS. PENSÃO POR MORTE. MENOR SOB GUARDA. RELAÇÃO AVOENGA. PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DO RETROCESSO EM DIREITOS SOCIAIS. ANALOGIA LEGIS EM FAVOR DO MENOR SOB GUARDA. ARTS. 16, § 2º, DA LEI 8.213/91 (REDAÇÃO DA LEI 9.528/97), 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E 33, § 3º, DA LEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). DEPENDÊNCIA COMPROVADA. RECURSO DESPROVIDO. - Razões favorecem a parte autora em duas frentes: primeiramente aplicação do principio da vedação de retrocesso em direitos sociais e, em seguida, o argumento da analogia legis. - Admite-se a revogação de leis instituidoras de Direitos Sociais, desde que se mantenha, ou seja criado um - para usar uma linguagem da teoria dos sistemas - "equivalente funcional", um instituto que mantenha a vantagem, o beneficio que auferia o titular do direito extinto. Sem políticas compensatórias (equivalentes funcionais) proíbe-se a retirada de direitos conferidos pela lei ao concretizar o principio constitucional da Igualdade e da Justiça Social. - Art. 16, § 2º, da Lei 8.213/91 (Lei 9.528/97) e art. 33, § 3º, da Lei 8.069/90, à luz do art. 227 da Constituição Republicana de 1988: a redação atual do art. 16 sofre de lacuna axiológica, por não fazer menção expressa ao "menor sob guarda". Essa lacuna é preenchida pela interpretação em consonância com a regra do ECA, e com isso temos que a norma protetora finda por dar assistência previdenciária ao menorseja qual for seu status jurídico. Com isso temos uma norma jurídica criada a partir de construção de sentido em dois textos de lei. Essa norma possui o seguinte alcance semântico, que finda por proteger: filho reconhecido (voluntária ou judicialmente), menor sob tutela, menor enteado e menor sob guarda. O que importa é, caracterizada a situação de dependência do infante, seja ele protegido pelas normas previdenciárias. - Haja vista o conjunto probatório amealhado nos autos, demonstrada a dependência exclusiva do promovente em relação ao avô, falecido. - Tanto o argumento de proibição no retrocesso em direitos sociais quanto o argumento hermenêutico (uso da analogia e de interpretação teleológico/sistemática) apontam em uma direção firme: reconhecida a dependência econômica de menor sob guarda em relação a ex-segurado, como no caso sub judice, faz o infante jus ao reconhecimento de seu direito à pensão por morte. - Embargos infringentes desprovidos. EI 00026347020074036121EI - EMBARGOS INFRINGENTES - 1449883. Rel. Des. Fed. David Dantas. Terceira Seção. e-DJF3 Judicial 02/06/2016. Tema 732 - Recurso Especial Repetitivo 1.354.2908 Assim, a respeito da matéria, a Primeira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em sessão de julgamento realizada em 21/02/2018, em sede de recurso representativo da controvérsia (Tema 732 - Recurso Especial Repetitivo 1.354.2908/sp, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, firmou orientação no sentido de que “o menor sob guarda tem direito à concessão do benefício de pensão por morte do seu mantenedor, comprovada sua dependência econômica, nos termos do art. 33, § 3º do Estatuto da Criança e do Adolescente, ainda que o óbito do instituidor da pensão seja posterior à vigência da Medida Provisória 1.523/96, reeditada e convertida na Lei 9.528/97. Funda-se essa conclusão na qualidade de lei especial do Estatuto da Criança e do Adolescente (8.069/90), frente à legislação previdenciária.” DO CASO DOS AUTOS O óbito de Roseli Suares dos Santos, ocorrido em 16/08/2015 (ID 265842042 - pág. 33). Assim, em atenção ao princípio tempus regit actum, previsto na súmula 340 do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ), a pensão por morte reger-se-á pela lei vigente na data do falecimento, aplicando-se ao caso as normas dos artigos 16, 26, e 74 a 79, da Lei nº 8.213, de 24/07/1991. No tocante à qualidade de segurado do "de cujus", não há controvérsias em razão de auferir o benefício de aposentadoria por invalidez (NB 0982961251), desde 02/09/2008 (ID 265842046 - pág. 37). O ponto controvertido nestes autos está na condição de dependente da parte autora em relação à falecida, objetivando comprovar a filiação e a consequente dependência em relação ao instituidor do benefício de pensão por morte anexou aos autos os seguintes documentos, os quais destaco: - Certidões de óbito dos genitores, Renato José da Silva, em 02/10/2011, com 46 anos de idade, causa da morte falência múltipla de órgãos e Roseli Suares da Silva, em 31/03/2014, com 36 anos de idade, causa da morte choque séptico, septse, broncopeneumonia, neurotoplasmose, tuberculose pulmonar (ID 265842038/265842039). - Certidão de Guarda Provisória apontando que a Ação judicial junto a 1ª Vara de Família e Sucessões do foro Regional XII - Nossa Senhora do Ó, nos autos do processo 1010684-19.2014.8.26.0020, a avó materna, Sra. Cruzenita, obteve a guarda provisória, em 17.12.2014, do menor P. P. P. D. S., nascido em 31/07/2008 (ID 265842041 - pág. 32). - Com o falecimento da avó, na data de 16.08.2015, através de outra ação judicial – autos do processo 1006588-03.2015.8.26.0609 – junto a 1ª Vara de Família e Sucessões do Foro de Taboão da Serra, foi dada a tutela definitiva ao Sr. José Ricardo Caldas do Nascimento e sua esposa, Sra. Elisangela Moreira Passos do Nascimento e, com o falecimento do Sr. José Ricardo na data de 21.03.2021, atualmente, o menor tem a Sra. Elisangela como única representante legal (ID 265842034 e ID 265842142/265842143). - Certidão de guarda, proferida no processo nº 477/04 no Juízo de Direito da Vara da Infância e Juventude da Comarca de São Bernardo do Campo - SP (ID 265842041 - Pág. 32) extrai-se que o menor foi entregue à falecida, com a obrigação de zelar pela guarda, saúde, educação e moralidade do menor, conferindo a ele a condição de dependente para fins previdenciários nos termos do artigo 33, 99 1°, 2° e 3°, do Estatuto da Criança e do Adolescente Lei n. 8.069 de 13/07/1990. Em audiência realizada, no dia 22/03/202, as testemunhas foram ouvidas sob o crivo do contraditório (ID 265842160 - pág. 218) A testemunha, Adriana, afirma que era vizinha do autor, Pedro, e da falecida mãe, Roseli, durante 25 anos, na Rua endereço Otelo Zeloni, atualmente não reside mais lá. Relata que a Roseli residia com a mãe, Dona Cruzenita e o pai, Sr. Manuel e com o irmão, Aguinaldo. Quando a Roseli faleceu o seu pai morava junto, era alcoólatra. Informa que o Pedro tinha outros irmãos, o Matheus, maior de idade e deve ter em média 20 (vinte) anos. Informa que a mãe, a Roseli, trabalhava como frentista, mas antes de falecer estava desempregada. Diz que quem sempre criou o neto era a Dona Cruzenita, inclusive, quando a Roseli ficou doente. Afirma que era íntima da família e sabe dizer que a via fazendo as compras do mercado, quem pagava as contas da casa era a Dona "Nita", era quem comprava roupa para o Pedro e para o Matheus também. Informa que a Dona Nita ia na igreja com o neto, a mãe também frequentava a igreja às vezes. Disse ainda que, desde quando o Pedro nasceu sempre foi a Dona "Nita" que fazia tudo, até mesmo no colégio que era o mesmo que a neta da testemunha estudava, também era a Dona Cruzenita que ia nas reuniões escolares, buscava e levava. A testemunha, Elisangela, informa que o Autor, Pedro, e a avó materna residiam no mesmo domicílio na data do falecimento. Declara que a Sra. Cruzenita e o neto não tinham outros parentes que residissem ou sustentassem o menor, tendo em vista que seu pais, Renato e Roseli já eram falecidos. Afirma que a Dona Cruzenita era separada e não vivia mais com o marido, Sr. Manuel. Informa que os irmãos do Pedro são maiores de idade. Sabe dizer que um dos irmãos estava preso e o outro não sabe o paradeiro. Informa que se conheciam em razão de participarem da mesma congregação religiosa. Afirma que a mãe e a avó que proviam o sustento do menor, o pai já era falecido, sendo que a Roseli tinha problemas graves de saúde (HIV). Declara que quando a Dona Roseli estava trabalhando ficava muito doente e era a avó que ficava com o neto durante os períodos de internação, às vezes, por 3 meses, mas já chegou a ser 6 meses. Compulsando os autos, constata-se através dos documentos juntados aos autos que o pai do autor morreu em 2011, a mãe em 2014, em decorrência do HIV, demonstrando que o autor, nascido em 2008, sempre esteve sob os cuidados da avó, desde criança até seu falecimento em 2015. Além do que, as testemunhas foram unânimes afirmando que e a genitora, Roseli, residia com sua mãe, avó do autor, Cruzenita, que já cuidava do neto no momento em que a mãe saia para trabalhar e, principalmente, com suas internações, que duravam 3 meses, às vezes 6 meses, decorrentes da doença (HIV), o que a levou a morte tão jovem. Nesse contexto, infere-se que o autor desde criança recebia o sustento, os cuidados, a assistência moral e afetuosa da avó, principalmente com a morte dos genitores, até o seu falecimento. Porquanto, o autor faz jus ao recebimento de pensão por morte, vez que comprovada sua dependência econômica em relação a sua avó. Assim, quanto ao mérito, de rigor a manutenção da r. sentença de procedência. TERMO INICIAL Quanto ao termo inicial do benefício, deve ser fixado, de ofício, na data do óbito da falecida instituidora em 16/08/2015 (ID 265842042). Esclareça-se que, não se trata de "reformatio in pejus", e sim uma questão de ordem pública, uma vez que o autor, nascido em 31/07/2008 (ID 265842032), à época do falecimento da avó, em 16/08/2015, era absolutamente incapaz. Assim, deve ser mantida a r. sentença de concessão da pensão por morte ao autor, fixado o termo inicial, de ofício, na data do óbito da segurada, em 16/08/2015, eis que, não corre a prescrição em desfavor do incapaz. É pacífica a jurisprudência no sentido de que os absolutamente incapazes não se submetem à prescrição ou à decadência e, portanto, possuem o direito às prestações vencidas entre a época do óbito e a data do requerimento da pensão, ex vi dos Arts. 198, I, e 208 do Código Civil, e Arts. 79 e 103 da Lei 8.213/91. Nessa linha, cito os julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DE PAI. FILHO MAIOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL. AUSÊNCIA DE DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO. 1. Na hipótese em exame, extrai-se da decisão objurgada que a questão envolve pedido de revisão de benefício previdenciário para assegurar o direito de pessoa absolutamente incapaz, não havendo falar, por conseguinte, em aplicação do prazo decadencial. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp: 1437248 PR 2014/0037170-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/05/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2014); CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO DE ALIMENTOS. MENOR ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Esta Corte preconiza não correr a prescrição contra menor absolutamente incapaz em execução de alimentos, em vista do disposto no art. 197 do Código Civil. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp: 1446912 SP 2014/0066884-1, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 21/08/2014, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/08/2014); PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. PRIMEIRO PENSIONISTA. DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. 1. Quando se tratar de dependente absolutamente incapaz, o termo inicial do benefício de pensão será a data do óbito de seu instituidor. Precedentes. 2. Não cabe ao STJ, em recurso especial, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a análise de suposta violação de artigos da Constituição Federal, sob pena de invasão da competência do STF. 3. Mostra-se despropositada a argumentação de inobservância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CRFB) e do enunciado 10 da Súmula vinculante do STF, pois na decisão recorrida, não houve declaração de inconstitucionalidade do art. 74, II, da Lei de Benefícios, mas apenas a sua interpretação à luz de previsão contida em outra norma infraconstitucional (art. 198, inciso I, do Código Civil de 2002, antigo art. 169, inciso I, do Código Civil de 1916). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp: 1461140 PE 2014/0145625-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 02/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2014); PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. FILHO MAIOR INVÁLIDO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A questão do recurso especial gira em torno do termo inicial à percepção de pensão por morte por maior invalido. 2. A jurisprudência prevalente do STJ é no sentido de que comprovada a absoluta incapacidade do requerente à pensão por morte, faz ele jus ao pagamento das parcelas vencidas desde a data do óbito do instituidor da pensão, ainda que não postulado administrativamente no prazo de trinta dias, uma vez que não se sujeita aos prazos prescricionais. 3. Descabe ao STJ examinar na via do recurso especial, nem sequer a título de prequestionamento, eventual violação de dispositivo constitucional. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp: 1420928 RS 2013/0389748-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/10/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/10/2014)”. Nesse sentido: PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DATA DO ÓBITO. INCIDÊNCIA DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE. DEPENDENTE ABSOLUTAMENTE INCAPAZ. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 198, I, DO CÓDIGO CIVIL. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. EXIGIBILIDADE RECONHECIDA. DEMORA JUSTIFICADA NA POSTULAÇÃO ADMINISTRATIVA DO BENEFÍCIO. REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DA PARTE AUTORA DESPROVIDAS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. CORREÇÃO MONETÁRIA RETIFICADA DE OFÍCIO. 1 - Discute-se a fixação do termo inicial do benefício, da correção monetária e dos juros de mora. 2 - Quanto ao dies a quo, à época do passamento vigia a Lei n. 8.213/91, com redação incluída pela Lei n. 9.528/97, a qual. no art. 74, previa como dies a quo do benefício a data do evento morte somente quando requerida até trinta dias depois deste e a data do requerimento quando requerida após o prazo previsto anteriormente. No caso, tendo em vista que o demandante era menor impúbere tanto na data do óbito do segurado instituidor, quanto na época do indeferimento administrativo em 26/11/2007, o termo inicial dos atrasados deve ser mantido na data do evento morte (24/9/1999), sendo inaplicável na hipótese a arguição de prescrição quinquenal, em virtude do disposto no artigo 198, I, do Código Civil. (...) 4 - No que se refere à legalidade do indeferimento administrativo, constata-se que tal questão já foi definitivamente apreciada na sentença que concedeu a segurança no mandamus n. 2008.61.83.004918-6, razão pela qual inviável o acolhimento de tal alegação nesta causa, sob pena de violar a eficácia preclusiva da coisa julgada. Na verdade, a incompatibilidade entre o ato praticado pela Autarquia Previdenciário e a ordem legal foi, essencialmente, o fundamento jurídico adotado para acolher o pedido do impetrante naquela ocasião. 5 - Ainda que assim não fosse, o benefício de pensão por morte foi postulado administrativamente somente em 26/11/2007 pela representante do demandante, pois foi imprescindível ajuizar prévia reclamação trabalhista, a fim de que os reclamados Nestor Santana Sayào e Associação dos Moradores e Proprietários do Palos Verde reconhecessem que o falecido manteve vínculo empregatício com eles no período de 05/7/1999 a 23/9/1999. 6 - Todavia, essa demora no requerimento do benefício não prejudicou de forma alguma o direito do demandante ao recebimento das prestações atrasadas desde a data do óbito, tendo em vista se tratar de dependente absolutamente incapaz. Assim, como o atraso no cumprimento da obrigação não se deve à conduta culposa imputável ao demandante ou a sua representante legal, tal fato, por si só, não exclui a exigibilidade dos juros de mora. 7 - Apelação do INSS e remessa oficial desprovidas. Sentença parcialmente reformada. Correção monetária retificada de ofício. (TRF3, AC 0004389-69.2009.4.03.6183, Rel. Des. Fed. Carlos Delgado, 7.ª Turma, j. 29/04/2020) Dispositivo.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação do INSS, e, DE OFÍCIO, fixo o termo inicial para a data do óbito da avó, segurada instituidora, em 16/08/2015, no mais, mantendo a r. sentença, nos termos da fundamentação. Em razão da sucumbência recursal, mantenho a condenação da parte ré e majoro os honorários advocatícios fixados na r. sentença em 2% (dois por cento), observadas as normas do artigo 85, §§ 3º, 4º, III, 5º, 11, do CPC/2015. Considerando tratar-se de benefício de caráter alimentar, mantenho a tutela de urgência. Intimem-se. Após o trânsito em julgado, e observadas as rotinas do PJE, dê-se a baixa adequada aos autos. São Paulo, data da assinatura digital.