Apelação / Remessa Necessária 5001432-51.2022.4.03.6119 - TRF3

Apelação / Remessa Necessária 5001432-51.2022.4.03.6119 - TRF3 | JusConsulta

Movimentações

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

01/08/2023, 15:19

Publicação

19/06/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

17/06/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) APELADO: DANIEL LACASA MAYA - SP163223-A, DIEGO SOARES - RJ246109, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807-A, PAULO ROGERIO GARCIA RIBEIRO - SP220753-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Síntese processual: CONCESSIONÁRIA DO SISTEMA RODOVIÁRIO RIO – SÃO PAULO S/A O contribuinte impetrou mandado de segurança objetivando a exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. Com a sentença de procedência, vieram os autos a esta Corte com apelação da União. A sentença foi parcialmente reformada, o que ensejou o manejo de recursos excepcionais por ambas as partes, sendo recursos especial e extraordinário pela União e recurso especial pelo contribuinte No ID 274227124 foi juntada decisão homologatória de desistência recursal. Após, a União opôs embargos de declaração. Verifico que a aludida decisão foi juntada por equívoco, assim, de ofício, reconsidero a decisão de ID 274227124, restando prejudicados os declaratórios da União. Passo a novo exame de admissibilidade. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119 RELATOR: Gab. Vice Presidência Trata-se de recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, "a" da Constituição Federal, interposto por UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) contra acórdão proferido por órgão fracionário desta Corte. Protesta a recorrente pelo reconhecimento de seu direito, com consequente reforma do julgado. Decido. Cinge-se a controvérsia recursal sobre a possibilidade de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS. O E. Supremo Tribunal Federal afetou o debate e será resolvido pela sistemática da repercussão geral. Com efeito, no julgamento do tema 118 será definida a questão. Os demais recursos serão analisados após a solução do tema. Em face do exposto, determino o sobrestamento do feito até julgamento do tema 118 da repercussão geral. Int. São Paulo, 14 de junho de 2023.

16/06/2023, 00:00

Expedida/certificada (Decisão)

15/06/2023, 16:28

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

14/06/2023, 22:32

Conclusão (para admissibilidade recursal)

13/06/2023, 09:34

Petição (Embargos de declaração)

25/05/2023, 17:56

Expedida/certificada

19/05/2023, 10:35

Desistência de Recurso

18/05/2023, 16:16

Conclusão (para admissibilidade recursal)

15/05/2023, 17:34

Publicação

24/04/2023, 00:00

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

21/04/2023, 07:00

Publicacao/Comunicacao Intimação APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) APELADO: DANIEL LACASA MAYA - SP163223-A, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807-A CERTIDÃO Certifico a regularidade formal dos recursos excepcionais interpostos nestes autos pela UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL quanto à tempestividade. Certifico a regularidade formal do recurso especial interposto nestes autos por CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. quanto à tempestividade, preparo e representação processual. VISTA - CONTRARRAZÕES Certifico que os presentes autos acham-se com vista ao(s) recorrido(s) para apresentar(em) contrarrazões ao(s) recurso(s) especial(ais) e/ou extraordinário(s) interposto(s), nos termos do artigo 1.030 do Código de Processo Civil. São Paulo, 20 de abril de 2023. Intimação - Poder Judiciário TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO Divisão de Recursos - DARE APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119

21/04/2023, 00:00

Expedida/certificada

20/04/2023, 16:52

Documentos

Decisão

•16/06/2023, 00:00

24/03/2023, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - sentença SENTENÇA APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) APELADO: DANIEL LACASA MAYA - SP163223-A, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) APELADO: DANIEL LACASA MAYA - SP163223-A, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) APELADO: DANIEL LACASA MAYA - SP163223-A, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Na hipótese vertente, questiona-se a inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS da parcela referente ao ISS. Pois bem, necessário se faz, antes de adentrar na controvérsia supramencionada, examinar a discussão acerca dos aspectos legais e constitucionais do acréscimo do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR - tema 69, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, fixou a seguinte tese pela sistemática da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Acórdão publicado no DJE 02/10/2017, DJE nº 223, divulgado em 29/09/2017) No mesmo sentido, colaciono a jurisprudência desta turma: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ICMS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. 1. O mandado de segurança mostra-se adequado para se obter, do Poder Judiciário, a declaração do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como do direito à compensação dos valores recolhidos a maior (Súmula nº 213 STJ). Reforma da sentença que extinguiu o feito aem julgamento do mérito. Análise do mérito da ação com fulcro no artigo 1.013, § 3º, I, do CPC. 2. O STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 3. A pacificação do tema, por meio de julgado proferido sob o regime da repercussão geral, impõe que as decisões proferidas pelos juízes e demais tribunais sigam o mesmo entendimento, máxime diante da disposição trazida pelo artigo 927, III, do Código de Processo Civil de 2015. 4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 5. Em suma: a pretensão de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS tem supedâneo em julgado proferido pelo STF em sede de repercussão geral. 6. No julgamento do RE nº 574.706, o Supremo Tribunal Federal já sinalizou no sentido de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das referidas contribuições é o incidente sobre as vendas efetuadas pelo contribuinte, ou seja, aquele destacado nas notas fiscais de saída. 7. Se o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, o valor a ser abatido pelo contribuinte só pode ser aquele que representa a integralidade do tributo repassado ao erário estadual, ou seja, o destacado na operação de saída, pois, de modo contrário, haveria simplesmente a postergação da incidência das aludidas contribuições sobre o tributo cobrado na operação anterior. Precedentes desta Corte. 8. A compensação deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração (STF; RE nº 566.621/RS) e só poderá ser realizada após o trânsito em julgado destes autos, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN. Cabe acrescer que a compensação deve ser efetuada com tributos administrados pela SRF, nos termos do disposto no artigo 74, da Lei nº 9.430/1996, porém à exceção das contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991 (conforme disposição do artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 11.457/2007). A atualização monetária dos valores pagos, por sua vez, deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995. 9. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte (Súmula 213 do STJ). É na esfera administrativa que a compensação deve ser efetivada (artigo 74, § 1º, da Lei nº 9.430/1996), reservando-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas (artigo 74, 2º, da Lei nº 9.430/1996). 10. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação, entendo que os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a “posição de credor tributário”, nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019). 11. Apelação da Impetrante provida.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5022788-38.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 26/02/2020, Intimação via sistema DATA: 03/03/2020) “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. IMPOSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO. 1. Primeiramente, resta prejudicado o pedido de suspensão do julgamento da presente demanda, haja vista que nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, cabe ao relator dos autos no Supremo Tribunal Federal a determinação para que os processos nas instâncias inferiores restem sobrestados e, conforme pesquisa no endereço eletrônico daquela Corte, não há notícia de que tal suspensão tenha sido determinada. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, visto que aquela parcela não se encontrar inserida dentro do conceito de faturamento ou receita bruta, mesmo entendimento adotado pela jurisprudência desse Tribunal Regional Federal da 3ª Região. 3. A exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em comento decorre da ausência de natureza jurídica de receita ou faturamento daquela parcela, uma vez que apenas representa o ingresso de valores no caixa da pessoa jurídica, que é obrigada a repassá-los ao Estado-membro. 4. A superveniência da Lei n.º 12.973/2014, que alargou o conceito de receita bruta, não tem o condão de alterar o entendimento sufragado pelo STF já que se considerou, naquela oportunidade, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o ICMS não se encontra inserido no conceito de faturamento ou de receita bruta. 5. Reconhecido o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS e respeitando-se a prescrição quinquenal, é assegurada ao autor a repetição dos valores recolhidos indevidamente, por meio de compensação ou restituição. 6. A compensação deverá ser realizada nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430/96 com as modificações perpetradas pela Lei nº 10.637/02, observada a impossibilidade de compensação com contribuições previdenciárias. Precedentes do STJ. 7. A taxa SELIC é o índice aplicável para a correção monetária, cujo termo inicial é a data do pagamento indevido. Precedentes do STJ. 8. Remessa oficial e recurso de apelação desprovidos.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5002835-88.2017.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal NELTON AGNALDO MORAES DOS SANTOS, julgado em 21/02/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/02/2020) O próprio c. STJ alinhou seu entendimento ao quanto decidido pelo c. STF no bojo do RE 574.706/PR. Por oportuno, confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. NÃO INCLUSÃO. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 574.706/PR, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA). DECISÃO RECONSIDERADA. 1. Com o julgamento do RE n. 574.706/PR pelo Supremo Tribunal Federal, os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência do STJ a esta relatoria em atenção ao disposto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015, diante da necessidade de adequação do julgamento ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 574.706/PR, em repercussão geral, Relatora Ministra Cármen Lúcia, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do Contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da Seguridade Social. 3. Agravo interno provido em juízo de retratação, nos termos do art. 1.040 do CPC/2015. Embargos de divergência providos.” (AgInt nos EREsp 1496581/MG, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/11/2019, DJe 03/12/2019) “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. ENTENDIMENTO FIXADO PELO STF NO RE 574.706/PR (REPERCUSSÃO GERAL). SOBRESTAMENTO ATÉ JULGAMENTO, NA CORTE SUPREMA, DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. 1. A parte recorrente sustenta que o art. 1.022, II, do CPC/2015 foi violado, mas deixa de apontar, de forma clara e precisa, o vício em que teria incorrido o acórdão impugnado. É inviável o conhecimento do Recurso Especial nesse ponto, ante o óbice da Súmula 284/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia." Precedentes: REsp 1.728.921/SC, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 24.10.2018; AgInt no REsp 1.738.778/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21.9.2018; AgInt no AREsp 1.018.851/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 27.9.2018; REsp 1.626.971/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 4.5.2018. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida, concluiu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. É desnecessário aguardar a publicação do acórdão do recurso apreciado no STF, ou o julgamento dos Embargos de Declaração nela opostos, no rito da Repercussão Geral, para fins de julgamento de Recurso Especial no STJ. Precedentes: AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.355.713/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 29.6.2018; AgInt no REsp 1.742.075/MG, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 20.8.2018; AgInt no REsp 1.341.049/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 12.6.2018; EDcl no REsp 1.144.807/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 8.6.2018. 3. A Corte de origem não emitiu juízo de valor sobre os arts. 525, § 13, 926, 927, § 3º, 1.040 do CPC/2015, 27 da Lei 9.868/1999. Perquirir, nesta via estreita, a ofensa às referidas normas legais, sem que se tenha explicitado a tese jurídica no juízo a quo, é frustrar a exigência constitucional do prequestionamento, pressuposto inafastável que objetiva evitar a supressão de instância. Ao ensejo, confira-se o teor da Súmula 282/STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada". Precedentes: AgInt no AREsp 886.089/RJ, Rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 12.2.2019; AgInt no REsp 1.703.420/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14.12.2018; AgInt no AREsp 1.237.571/SP, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.9.2018; AgInt no REsp 1.693.829/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 16.2.2018; AgInt no AREsp 759.244/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 5.2.2018. 4. A matéria possui natureza eminentemente constitucional, não sendo possível sequer a apreciação do mérito do apelo nobre. O inconformismo da Fazenda Nacional, em última análise, diz respeito à definição de balizas para a aplicação do entendimento fixado pelo STF no RE 574.706/PR, o que compete apenas àquela Corte Superior. 5. Recurso Especial não conhecido.” (REsp 1833309/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2019, DJe 19/12/2019) A propósito, a Primeira Seção do c. STJ, na sessão de 27/03/2019, ao julgar a Questão de Ordem nos REsps 1.624.297/RS, 1.629.001/SC e 1.638.772/SC, determinou o cancelamento das Súmulas 68 e 94 do Superior Tribunal de Justiça. Portanto, o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Importante salientar que no julgamento do precedente qualificado (RE 574.706 - Tema 69/STF) o c. Supremo Tribunal Federal definiu com clareza que, por se tratar de mero ingresso de caixa, todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa: "3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS". A conclusão alcançada pela Ministra Relatora Carmen Lúcia espanca qualquer dúvida. Seu voto dispôs que o regime não cumulativo do ICMS (com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores) não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, possibilitando ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução. Cumpre transcrever trechos do voto condutor: "Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. 10. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS." Saliente-se que referido posicionamento foi ratificado no julgamento dos embargos opostos pela União no âmbito do RE 574.706/PR. Tomo por norte a fundamentação e os precedentes citados para aplicá-lo também à hipótese de exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, na medida em que tal exação não constitui faturamento ou receita do contribuinte, mas tributo devido por ele ao Município. Nesse sentido, trago os seguintes precedentes: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - JULGAMENTO SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). ISS - EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO – PARÂMETROS A SEREM OBSERVADOS. 1. O STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão atinente à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da Cofins em 10/10/2008 (tema nº 118; leading case: RE nº 592.616), porém ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País. 2. Noutro ponto, o STF pacificou a controvérsia referente ao ICMS, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral). 3. Adota-se o entendimento majoritário perfilhado pela Terceira Turma para reconhecer o direito à exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. A jurisprudência do STJ tem se pautado na possibilidade de julgamento imediato dos processos nos quais se discute a matéria sedimentada pelo julgado paradigmático (Precedente: STJ; AgInt no AREsp 282.685/CE). A possibilidade de modulação dos efeitos da decisão em apreço por ocasião da apreciação dos embargos de declaração opostos pela União naquele feito (RE nº 574.706/PR) consubstancia evento futuro e incerto que não constitui óbice à solução do mérito das demais demandas em que se discute o tema. 5. A compensação deverá observar a prescrição quanto aos valores pagos antes do quinquênio anterior à impetração (STF; RE nº 566.621/RS) e só poderá ser realizada após o trânsito em julgado destes autos, a teor do disposto no artigo 170-A do CTN. A atualização monetária dos valores pagos, por sua vez, deve ser realizada mediante aplicação da taxa Selic, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995. 6. Em razão da presente ação ter sido proposta após a entrada em vigor da Lei 13.670/2018, que revogou o art. 26 da Lei 11.457/2007, não se aplica mais a vedação da compensação dos valores recolhidos indevidamente com as contribuições sociais elencadas no artigo 11, parágrafo único, alíneas "a", "b" e "c" da Lei nº 8.212/1991. No entanto, deve-se observar o quanto disposto no art. 26-A, da Lei n. 11.457/07. 7. Na presente ação apenas se declara a existência do direito do contribuinte (Súmula 213 do STJ). É na esfera administrativa que a compensação deve ser efetivada (artigo 74, § 1º, da Lei nº 9.430/1996), reservando-se à Administração o direito a ulterior verificação de sua plena regularidade, inclusive o encontro de contas (artigo 74, 2º, da Lei nº 9.430/1996). 8. Para fins do simples reconhecimento/declaração do direito à compensação, entendo que os documentos colacionados aos autos são suficientes, pois demonstram a qualidade de contribuinte das exações em apreço, assim também a “posição de credor tributário”, nos termos do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça nos Recursos Especiais n. 1365095/SP e n. 1715256/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos (STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe em 11/03/2019). 9. Apelação da União e remessa oficial não providas.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO - 5007226-03.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 02/03/2020) “TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. BASE DE CÁLCULO. PIS. COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. TESE FIRMADA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706). APLICAÇÃO NA HIPÓTESE, CONFORME PRECEDENTE DESTA C. CORTE. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. 1. Tendo em vista o julgamento do recurso de agravo de instrumento, com análise da matéria abordada no âmbito recursal, resta prejudicado o agravo interno. 2. O C. Supremo Tribunal Federal, em 15.03.2017, no julgamento do RE nº 574.706, com repercussão geral, definiu que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, conforme acórdão publicado em 02/10/2017. 3. A posição do Supremo Tribunal Federal sobre o descabimento da inclusão do ICMS na formação da base de cálculo do PIS e da COFINS estende-se, também, ao ISS. Nesse sentido, precedente da 2ª Seção: EI 00018874220144036100, DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, SEGUNDA SEÇÃO, e-DJF3 Judicial 1 DATA: 12/05/2017. 4. Com efeito, mesmo que o RE 574.706 não verse sobre o ISS, a decisão foi adotada aplicando-se o conceito de similaridade. 5. O argumento para afastar o ISS da base de cálculo das referidas contribuições sociais gira em torno do alcance do termo faturamento. Postula-se o reconhecimento de que o tributo incidente sobre a prestação de serviços, apesar de passar pela contabilidade do contribuinte, corresponderia a um ingresso de caixa que lhe não pertence, já que destinado aos cofres públicos e, portanto, inconstitucional sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. 6. Reconhecido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal que não há receita, mas ônus fiscal relativo aos valores recolhidos a título de ICMS, razoável aplicar-se o entendimento, por analogia, aos recolhimentos de ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, restando demonstrada a plausibilidade do direito invocado pela agravada. 7. Não se desconhece que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.330.737/SP (Representativo de Controvérsia), decidiu no sentido de que o ISS integra o conceito de receita bruta, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, o caso é de se adorar o posicionamento do C. STF, segundo o qual o conceito de faturamento, base de cálculo do PIS e COFINS, deve ser entendido como riqueza auferida pelo contribuinte, originária da atividade negocial (venda de mercadoria ou prestação de serviço). 8. O valor pago a título de ICMS, assim como o ISS, não tem natureza de faturamento, não representa riqueza para o sujeito passivo, mas apenas para o ente arrecadador. A diferença é que o ISS é repassado ao Fisco municipal, e não ao estadual. 9. Agravo interno prejudicado. Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5022840-30.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANTONIO CARLOS CEDENHO, julgado em 21/02/2020, Intimação via sistema DATA: 28/02/2020) Assim, aplicando-se o entendimento do qual compartilho, fundamentado em decisão proferida pela Suprema Corte, indevida a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento aplicável ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Cuida-se de apelação interposta pela União Federal de ID 258258896 e remessa oficial em face do decisum que julgou o feito procedente. No dia 18/02/2022, a CONCESSIONÁRIA DO SISTEMA RODOVIÁRIO RIO – SÃO PAULO S/A impetrou o presente mandado de segurança contra ato praticado pelo Ilustríssimo Senhor Delegado da Receita Federal do Brasil em Guarulhos/SP, objetivando, em suma, a exclusão do ISS destacado em nota fiscal da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como o direito à recuperação/compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título a partir da distribuição do presente writ até o seu trânsito em julgado. Deu-se à causa o valor de R$ 200.000,00. Com a inicial, acostou documentos. Sobreveio sentença que concedeu a segurança pleiteada, declarando indevida a inclusão do ISS destacado em nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime não cumulativo de incidência, nos termos das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, inclusive com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014. Reconheceu, ainda, à impetrante o direito a: “(ii) realizar a reapuração dos débitos de PIS e de COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, mediante a não inclusão do valor do ISS destacado em notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) recompor eventuais saldos de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado; recuperar (mediante ressarcimento) e compensar eventuais saldos de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC; e (iv) recuperar e/ou compensar os valores indevidamente liquidados/recolhidos a título de PIS e de COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC, observadas as disposições legais e infralegais correlatas, inclusive a obrigação de declarar o crédito tributário com a exigibilidade suspensa, guardar toda a documentação relativa ao mesmo crédito, enquanto não extingo, apresentar pedido de habilitação de crédito, após o trânsito em julgado (qualquer procedimento relativo à compensação deverão ser executados após o trânsito em julgado), dentre outras.” Sem condenação em honorários advocatícios. Custas a serem reembolsadas pela União (ID 258258887). Opostos declaratórios pela União (ID 258258891), foram acolhidos para submeter a sentença ao reexame necessário (ID 258258892). Não resignada, apela a União Federal requerendo a reforma da sentença, em razão da alegada legitimidade da inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Aponta a impossibilidade de extensão do entendimento constante no RE 574.706/PR à hipótese dos autos. Subsidiariamente, deduz a necessidade de sobrestamento do feito até o julgamento do RE 592.616/RS. Pugna, ainda, pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso. Com contrarrazões, subiram os autos a esta corte (ID 258258900). O Parquet opina pelo prosseguimento do feito (ID 258483144). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 3ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119 RELATOR: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR Trata-se, portanto, de critério material. Reconhecida a existência de valores indevidamente recolhidos, subsiste a discussão envolvendo a forma como o contribuinte poderá repetir o indébito. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. Referido precedente restou assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1. ‘A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido’ (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1114404/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010) Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. Confira-se: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DE SENTENÇA DECLARATÓRIA. VIA ADEQUADA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP PARADIGMA 1.114.404/MG. SÚMULAS 213 E 461 DO STJ. 1. A alegação genérica de violação do art. 535 do CPC/73, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. ‘A sentença do Mandado de Segurança, de natureza declaratória, que reconhece o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ: 'O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária'), é título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ: 'O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado')’ (REsp 1.212.708/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/4/2013, DJe 9/5/2013.). 3. A possibilidade de a sentença mandamental declarar o direito à compensação (ou creditamento), nos termos da Súmula 213/STJ, de créditos ainda não atingidos pela prescrição não implica concessão de efeitos patrimoniais pretéritos à impetração. O referido provimento mandamental, de natureza declaratória, tem efeitos exclusivamente prospectivos, o que afasta os preceitos da Súmula 271/STF. Precedentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido.” (REsp 1596218/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/08/2016, DJe 10/08/2016) Considera-se, portanto, título executivo judicial, para fins de apuração dos efeitos patrimoniais devidos a partir da impetração do writ, a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito. Ademais, o e. Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 889.173/MS, em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. No mesmo sentido são os arestos do c. Superior Tribunal de Justiça, que trago à colação: “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. PARCELAS DEVIDAS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RE 889.173 RG/MS, JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.040, II, DO CPC/2015). 1. O pagamento dos valores devidos entre a data da impetração do Mandado de Segurança e a implementação da ordem concessiva submete-se ao regime de precatórios. Aplicação do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 889.173 RG/MS, sob a sistemática da repercussão geral. 2. Juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/2015. 3. Recurso Especial não provido.” (REsp 1530169/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 19/04/2017) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXECUÇÃO. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A CONCESSÃO DA ORDEM. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. QUESTÃO APRECIADA SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL NO RE N. 889.173/MS. 1. No julgamento do RE n. 889.173/MS, submetido ao regime da repercussão geral, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, o Supremo Tribunal Federal reafirmou o entendimento de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública, entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, deve observar o regime de precatórios, previsto no artigo 100 da Constituição Federal. 2. Agravo regimental desprovido.” (AgRg nos EDcl no REsp 937.291/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 19/05/2016) “PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIOS. ENTENDIMENTO REAFIRMADO PELO STF NO RE N º 889.173/MS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Os débitos da Fazenda Pública devem ser pagos pelo regime dos precatórios, não lhes permitindo a exclusão dessa sistemática o simples fato de serem proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. 2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 889.173/MS (Rel. Min. Marco Aurélio), submetido à sistemática da repercussão, reafirmou a orientação de que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal. No mesmo sentido: REsp 1522973/MG, Rel. Ministra DIVA MALERBI, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/02/2016, DJe 12/02/2016) 3. Recurso especial provido.” (STJ, REsp 1569400/RJ, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 01/03/2016) Verifica-se, pois, o entendimento dos Tribunais Superiores no sentido da possibilidade de instauração de liquidação/cumprimento de sentença proveniente de mandado de segurança, uma vez que autorizado o pagamento de indébito tributário oriundo de decisão concessiva da ordem, por meio de precatório ou requisição de pequeno valor. Em relação ao pedido de compensação, o c. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou entendimento no sentido de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, porquanto os novos preceitos normativos, ao mesmo tempo em que ampliaram o rol das espécies tributárias compensáveis, condicionaram a realização da compensação a outros requisitos, cuja existência não constou da causa de pedir e não foi objeto de exame nas instâncias ordinárias, esbarrando no requisito do prequestionamento, viabilizador dos recursos extremos. Ainda assim, o c. STJ ressalva o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Vejamos: "TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SUCESSIVAS MODIFICAÇÕES LEGISLATIVAS. LEI 8.383/91. LEI 9.430/96. LEI 10.637/02. REGIME JURÍDICO VIGENTE À ÉPOCA DA PROPOSITURA DA DEMANDA. LEGISLAÇÃO SUPERVENIENTE. INAPLICABILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. ART. 170-A DO CTN. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. HONORÁRIOS. VALOR DA CAUSA OU DA CONDENAÇÃO. MAJORAÇÃO. SÚMULA 07 DO STJ. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. (...) 9. Entrementes, a Primeira Seção desta Corte consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da demanda, não podendo ser a causa julgada à luz do direito superveniente, tendo em vista o inarredável requisito do prequestionamento, viabilizador do conhecimento do apelo extremo, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios (EREsp 488992/MG). 10. In casu, a empresa recorrente ajuizou a ação ordinária em 19/12/2005, pleiteando a compensação de valores recolhidos indevidamente a título de PIS E COFINS com parcelas vencidas e vincendas de quaisquer tributos e/ou contribuições federais. 11. À época do ajuizamento da demanda, vigia a Lei 9.430/96, com as alterações levadas a efeito pela Lei 10.637/02, sendo admitida a compensação, sponte própria, entre quaisquer tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações. (...) 17. Recurso especial parcialmente conhecido e parcialmente provido, apenas para reconhecer o direito da recorrente à compensação tributária, nos termos da Lei 9.430/96. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008.” (REsp 1137738/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010) In casu, por se tratar de julgamento em instância ordinária, não há o óbice atinente ao requisito do prequestionamento, no qual se fundamentou o c. STJ no precedente retro. Contudo, de igual forma, tenho por inviável a apreciação da compensação à luz da legislação superveniente, uma vez que o preenchimento ou não das exigências das normas posteriores não foi objeto da causa de pedir, tampouco de contraditório. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. De outro lado, tal qual fez o c. STJ no citado precedente julgado sob o regime dos recursos repetitivos (REsp 1.137.738/SP), ressalvo o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios. Cumpre destacar, com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal. Assim sendo, reconheço o direito à restituição judicial e à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, de eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados a maior a partir da impetração do presente mandamus até o seu trânsito em julgado, tal como requerido na exordial. Os créditos da impetrante devem ser atualizados na forma do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pela Resolução nº 658/2020 do Conselho da Justiça Federal. Esclareço que a taxa SELIC está prevista tanto na Resolução CJF nº 658/2020, como no Código Civil, tratando-se de índice legal que engloba a correção monetária e os juros de mora. Por tal motivo, aplicável a referida taxa para a atualização do indébito a ser repetido, não acumulável com qualquer outro índice, a contar do recolhimento indevido (REsp 1112524/DF, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 01/09/2010, DJe 30/09/2010). Observo, por fim, que o reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. Resta prejudicado o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso formulado pela Fazenda Nacional diante da presente decisão. Ante o exposto, nego provimento à apelação e dou parcial provimento à remessa oficial para reconhecer a inviabilidade da restituição administrativa do indébito. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. COMPENSAÇÃO ADMINISTRATIVA. RESTITUIÇÃO JUDICIAL. PARÂMETROS. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. INVIABILIDADE. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 574.706/PR, posicionou-se no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, uma vez que o valor retido a título de ICMS não refletiria a riqueza e sim ônus fiscal, e tal entendimento deve ser aplicado ao ISS. 2. O valor retido em razão do ISS não pode ser incluído na base de cálculo do PIS e a da COFINS, sob pena de violar o art. 195, I, b, da CF. 3. Ressalte-se que as alterações promovidas, sejam pelas Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, seja pela Lei nº 12.973/14, não possuem o condão de afastar a aplicação do entendimento proferido no RE 574.706/PR, pois, consoante jurisprudência pacífica do c. STF, o conceito constitucional de receita não comporta a parcela atinente ao ICMS (entendimento que se estende ao ISS) e, assim sendo, as contribuições não podem incidir sobre tais parcelas. 4. A Primeira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.114.404/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos, entendeu pela possibilidade do credor optar pelo recebimento, por compensação ou por expedição de precatório ou requisição de pequeno valor, do indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. 5. Neste passo, foi editada a Súmula STJ nº 461, que dispõe, in verbis: “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Note-se que a Segunda Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.596.218/SC, consignou a possibilidade de aplicação da Súmula STJ nº 461 aos casos de mandado de segurança. 6. Considera-se, portanto, título executivo judicial, para fins de apuração dos efeitos patrimoniais devidos a partir da impetração do writ, a decisão concessiva de segurança, transitada em julgado, podendo o credor optar entre a compensação e a restituição do indébito. 7. Sendo a compensação forma de extinção do crédito tributário, a teor do art. 156, II, do Código Tributário Nacional, deve ser realizada nos termos da legislação específica do ente federativo (art. 170, caput, do CTN). Ressalte-se, ainda, que, com o advento da Lei nº 13.670/18 e revogação do parágrafo único do art. 26 da Lei nº 11.457/07, não subsiste, em caráter geral, o óbice à possibilidade da compensação ser realizada com as contribuições previdenciárias. Diga-se em caráter geral, pois deve ser obedecido o regramento contido no art. 26-A do diploma referido. 8. Ressalvado o direito do contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios, nos termos do quanto decidido pelo c. STJ no REsp 1.137.738/SP, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos. 9. Com base em alentada jurisprudência e, considerando a data da impetração do mandamus em testilha, que é necessário o trânsito em julgado da decisão para que se proceda à compensação dos valores recolhidos indevidamente, em consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional. 10. Quanto à restituição administrativa do indébito, ressalvado meu posicionamento sobre o tema, curvo-me ao entendimento desta e. Turma no sentido de reconhecer a sua inviabilidade, nos termos da Súmula 461 do Superior Tribunal de Justiça e do art. 100 da Constituição Federal. 11. Reconhecido o direito à restituição judicial e à compensação administrativa, nos termos da fundamentação supra, de eventuais créditos oriundos dos recolhimentos efetuados a maior a partir da impetração do presente mandamus até o seu trânsito em julgado, tal como requerido na exordial. 12. O reconhecimento da repercussão geral no bojo do RE 592.616/RS não justifica a suspensão das demandas que tratam do tema nesta fase processual, porquanto inexiste determinação do STF nesse sentido. 13. As razões do quanto decidido encontram-se assentadas de modo firme em alentada jurisprudência que expressa o pensamento desta turma, em consonância com o entendimento do STF e do STJ. 14. Apelação não provida e remessa oficial parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Terceira Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação e deu parcial provimento à remessa oficial para reconhecer a inviabilidade da restituição administrativa do indébito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

11/08/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA IMPETRANTE: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) IMPETRANTE: RENATO SILVEIRA - SP222047, RENATA DALLA TORRE AMATUCCI - SP299415, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807, EDUARDO AMIRABILE DE MELO - SP235004, DANIEL LACASA MAYA - SP163223, ANDRE AFFONSO TERRA JUNQUEIRA AMARANTE - SP327638, PAULO ROGERIO GARCIA RIBEIRO - SP220753 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHOS//SP, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos Vistos em sentença. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato coator do Delegado da Receita Federal em Guarulhos, com pedido de liminar, por intermédio do qual objetiva a exclusão do ISS da base de cálculo da COFINS e do PIS, por não constituir receita bruta ou faturamento. Em apertada síntese, alega que os valores da citada espécie tributária não constituem receita bruta ou faturamento, porquanto foram entradas que circulam pelo caixa da sociedade empresária de modo transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência para institui-lo. Ademais, desrespeitado conceito constitucional de receita. Os pedidos são os seguintes: “(i) Não incluir o valor do ISS destacado em notas fiscais cobrado por Municípios sobre a atividade da Impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime não cumulativo de incidência, nos termos, respectivamente, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014; (ii) realizar a reapuração dos débitos de PIS e de COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, mediante a não inclusão do valor do ISS destacado em notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) recompor eventuais saldos de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado; recuperar (mediante ressarcimento) e compensar eventuais saldos de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC; e (iv) recuperar e/ou compensar os valores indevidamente liquidados/recolhidos a título de PIS e de COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC.” A inicial veio instruída com os documentos. Deferida a liminar. Custas recolhidas. O pedido liminar foi deferido para excluir o ISS das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Prestadas informações. Parecer do Ministério Público Federal. Relatei o necessário. DECIDO. Comungava do entendimento de que o ICMS e o ISS, discussão jurídica mais antiga, integravam a base de cálculo do PIS e da COFINS, independente da técnica utilizada para arrecadação da citada espécie tributária. Melhor analisando o assunto, concluo de modo diverso. Inicialmente, ressalto que não há conceito constitucional de faturamento ou receita bruta, riquezas cujo contorno é definido pelo legislador ordinário. Logo, não se aplica o precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 559.937/RS, posto distintas as situações. Pois bem. O conceito de receita bruta e faturamento, riquezas distintas, a primeira de acepção mais ampla, para fins de apuração da contribuição previdenciária prevista no art. 7º da Lei n. 12.546/2011, é aquele definido na legislação do PIS e da COFINS, excluindo da base de cálculo as vendas cancelas, os descontos incondicionais, o imposto sobre produtos industrializados e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, retido pelo vendedor dos bens ou prestador de serviços na condição de substituto tributário. Não obstante o art. 3º da Lei n. 9.715/98 equipare os conceitos de faturamento e receita bruta (considera-se faturamento a receita bruta, como definida na legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia), em termos econômicos e contábeis são institutos distintos. Faturamento seria a entrada de recursos decorrentes da atividade principal da sociedade empresária ou firma individual. Atualmente, com a conversão da Medida Provisória n. 627/2013 na Lei n. 12.973/2014, distanciou-se um conceito do outro, de modo que não há mais equiparação entre faturamento e receita bruta (a receita bruta compreende não só o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados, mas, também, o resultado auferido nas operações de conta alheia, as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica e os valores decorrentes dos ajustes a valor presente). Tais grandezas, mesmo sem definição constitucional, não podem ser alargadas indevidamente pela Receita Federal do Brasil ou pelo próprio legislador ordinário, pois na definição do tributo deve ser observado o conceito unívoco dos termos utilizados na definição dos elementos da hipótese de incidência tributária. Em outras palavras, o que é faturamento não pode ser tratado como receita bruta ou qualquer outro conceito. Tampouco se autoriza definir como receita bruta ou como faturamento o mero ingresso de valores nos caixas do contribuinte, com caráter transitório, para posterior transferência ao ente dotado da competência tributária para instituir certa espécie tributária. É o caso do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, quando destacado na nota fiscal, que ingressa pela contabilidade do sujeito passivo de modo transitório, ou seja, sem caráter permanente. Não se trata, na verdade, de recursos do contribuinte, logo não podem ser tidos como receita ou faturamento com o fito de se cobrar tributos, ainda que contabilmente assim sejam tratados. Assim o é porque em matéria de instituição de tributos, há balizas constitucionais e legais que orientam essa atividade estatal, vedando-se a criação de tributos fora das bases autorizadas pela Constituição e pelo legislador ordinário. Ainda que seja relevante a atividade tributária estatal, não pode o Estado arvorar-se do patrimônio do particular fora das hipóteses em que autorizado, em obséquio ao princípio da legalidade tributária. Assim, dado o caráter transitório dos valores atinentes ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias, em qualquer regime de recolhimento, ou seja, à sua natureza de ingresso e não de receitas, não podem compor a base de cálculo da COFINS e do PIS. Em decisão recente no Recurso Extraordinário n. 574406, com repercussão geral reconhecida, o Supremo Tribunal fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”, nos mesmos moldes em que vinha decidindo, mais uma razão para seguir esse mesmo entendimento. O mesmo entendimento aplica-se ao ISS. Embora penda de julgamento o Recurso Extraordinário n. 592.616, não há decisão suspendendo o andamento das ações em que se discuta a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, não vejo, dado a identidade de fundamentos jurídicos, razão para não seguir o entendimento firmado no que atine ao ICMS. Autorizo a compensação do que fora recolhido no quinquênio anterior à impetração, observadas todas as normas administrativas, sem exceção, inclusive aquelas que obrigam o contribuinte a cumprir todas as obrigações acessórias, declarando o montante do tributo com a exigibilidade suspensa. Aplicável a prescrição quinquenal. Não há tempo qualquer inconstitucionalidade na norma inscrita no art. 170-A do Código Tributário Nacional, ainda que o crédito a compensar origine-se de tributo declarado inconstitucional, na medida em que o comando legal exige, e como deve de fato ser exigida a certeza do crédito, esta decorrente do trânsito em julgado, ou seja, somente autoriza-se compensação de crédito certo. Ainda no tocante à extensão da compensação, deve ser observar o disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei n. 11.457/2007. A compensação deve observar todas as regras legais e infralegais relativas a esse instituto, inclusive vigentes na data do encontro de contas. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Ante o exposto, CONCEDO A SEGURANÇA e extingo o processo com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para: (i) não incluir o valor do ISS destacado em notas fiscais cobrado por Municípios sobre a atividade da Impetrante na base de cálculo do PIS e da COFINS apurados no regime não cumulativo de incidência, nos termos, respectivamente, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, inclusive com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014; (ii) realizar a reapuração dos débitos de PIS e de COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, mediante a não inclusão do valor do ISS destacado em notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS; (iii) recompor eventuais saldos de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado; recuperar (mediante ressarcimento) e compensar eventuais saldos de créditos da não cumulatividade do PIS e da COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC; e (iv) recuperar e/ou compensar os valores indevidamente liquidados/recolhidos a título de PIS e de COFINS, dos fatos geradores ocorridos a partir da distribuição deste writ até o seu trânsito em julgado, atualizados pela Taxa SELIC, observadas as disposições legais e infralegais correlatas, inclusive a obrigação de declarar o crédito tributário com a exigibilidade suspensa, guardar toda a documentação relativa ao mesmo crédito, enquanto não extingo, apresentar pedido de habilitação de crédito, após o trânsito em julgado (qualquer procedimento relativo à compensação deverão ser executados após o trânsito em julgado), dentre outras. O indébito tributário será corrigido somente pela taxa SELIC, a partir do pagamento indevido. Sem condenação em honorários, nos termos do art. 25 da Lei n. 12.016/2009. Condeno a União ao reembolso das custas processuais adiantadas pelo impetrante. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. GUARULHOS, 23 de março de 2022.

24/03/2022, 00:00

Publicacao/Comunicacao Intimação - Decisão DECISÃO IMPETRANTE: CONCESSIONARIA DO SISTEMA RODOVIARIO RIO - SAO PAULO S.A. Advogados do(a) IMPETRANTE: RENATO SILVEIRA - SP222047, RENATA DALLA TORRE AMATUCCI - SP299415, JULIO MARIA DE OLIVEIRA - SP120807, EDUARDO AMIRABILE DE MELO - SP235004, DANIEL LACASA MAYA - SP163223, ANDRE AFFONSO TERRA JUNQUEIRA AMARANTE - SP327638, PAULO ROGERIO GARCIA RIBEIRO - SP220753 IMPETRADO: DELEGADO DA RECEITA FEDERAL EM GUARULHO//SP D E C I S Ã O MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL (120) Nº 5001432-51.2022.4.03.6119 / 2ª Vara Federal de Guarulhos Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, visando a exclusão do ISSQN da base de cálculo do PIS e da COFINS, com declaração de seu direito a compensar os valores indevidamente recolhidos, observada a prescrição quinquenal. Sustenta que já foi decidido pelo STF que o ISS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Inicial com documentos (doc.02/07). Custas recolhidas (doc.11). Vieram os autos conclusos para decisão. É a síntese do necessário. O artigo 300 do Código de Processo Civil admite a antecipação, total ou parcial, da tutela pretendida, desde que presentes, cumulativamente, os seguintes pressupostos: a) presença de elementos que evidenciem a probabilidade do direito; b) perigo de dano; e c) ausência de perigo de irreversibilidade do provimento antecipado. Em cognição sumária, entendo presentes os fundamentos para a antecipação da tutela pleiteada. O ICMS e o ISS são tratados da mesma forma na composição da receita bruta da pessoa jurídica, razão pela qual devem ter o mesmo tratamento tributário no exame da base de cálculo do PIS/COFINS. Não obstante entenda este magistrado pela manifesta constitucionalidade e legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, conforme até recentemente tranquila e consolidada jurisprudência nesse sentido, em face de sua compatibilidade com a teoria e a prática da composição das bases de cálculo no Direito Brasileiro em geral e da configuração das bases de cálculo específicas do PIS e da COFINS, recentemente o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em regime de repercussão geral, firmou no RE 574.706/PR, complementado por Embargos de Declaração, com modulação de efeitos, o entendimento revolucionário de que o ICMS destacado na nota não compõe a base de cálculo das contribuições sociais do PIS e da COFINS, sendo que para ações ajuizadas após 15/03/17 só é cabível a repetição dos valores posteriores a tal marco: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)" O mesmo deve ser para o ISS. O periculum in mora também está caracterizado, visto que a exigibilidade dos tributos ora combatidos sujeita o contribuinte aos efeitos coativos indiretos, inscrição no CADIN e positivação de certidão de regularidade fiscal, com as nocivas consequências que daí advêm (não participação em licitações e contratos com o Poder Público, não obtenção de financiamentos e empréstimos etc.), bem como aos diretos, como a constrição patrimonial em execução fiscal. Dispositivo Diante do exposto, DEFIRO a liminar, para determinar à autoridade impetrada que se abstenha de qualquer ato tendente à exigência de PIS e COFINS sobre os valores destacados a título de ISS, ressalvada a possibilidade de lançamento para prevenir decadência. Notifique-se a autoridade impetrada para cumprimento da presente decisão, bem como para prestar as informações no prazo legal. Dê-se ciência do feito ao representante judicial da pessoa jurídica interessada. Após, ao Ministério Público Federal e, em seguida, conclusos para sentença. P.I.C. Intimem-se. Cumpra-se. GUARULHOS, 21 de fevereiro de 2022.

23/02/2022, 00:00

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Advogados / Representantes(12)

Cumprimento de Suspensão ou Sobrestamento

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada (Decisão)

Recurso Extraordinário com repercussão geral (Sentença)

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Petição (Embargos de declaração)

Expedida/certificada

Desistência de Recurso

Conclusão (para admissibilidade recursal)

Publicação

Disponibilização no Diário da Justiça Eletrônico

Expedida/certificada

Todas as movimentações(47)