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Publicacao/Comunicacao Intimação - Sentença SENTENÇA AUTOR: VICENTE PAULO ROBIM Advogado do(a) AUTOR: ALINE DE OLIVEIRA PINTO E AGUILAR - SP238574 REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5002853-36.2018.4.03.6113 / 3ª Vara Federal de Franca Cuida-se de ação pelo procedimento comum, ajuizada por Vicente Paulo Robim em face do INSS, na qual requer a condenação do réu em conceder a aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, bem como indenização por danos morais. Narra que requerera o benefício em 18/05/2018 (NB nº 188.183.551-81), mas o réu não reconheceu os períodos trabalhados em atividades especiais, por isso indeferiu o pedido por falta de tempo de contribuição. Deferida a gratuidade (id. 11677832). Em contestação o réu afirma que as atividades citadas na inicial não ensejam o reconhecimento da atividade especial. Requereu a improcedência do pedido (id. 13614701). Com réplica (id. 167622502). O autor juntou documentos e requereu a produção de prova oral (id. 22378930), qual foi deferida (id. 25220561). Realizada audiência de instrução, foi colhido o depoimento pessoal do autor e ouvidas duas testemunhas. Foi proferido despacho saneador (id. 28712611). Foi realizada perícia técnica (id. 34585823). As partes se manifestaram em alegações finais (id. 36114746 e 36987875). O perito complementou o laudo (id. 43371733), tendo sido dada vista às partes (id. 44422062 e 45176251). O perito prestou esclarecimentos (id. 170826436), seguindo-se manifestação do autor (id. 244903706). Vieram conclusos. Consigno que, em que pese ter sido deferida e produzida prova pericial, ela não pode ter efeito retroativo, devendo ser submetida ao réu em requerimento administrativo, como decorre da solução do tema nº 350 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal. É preciso salientar, o objeto processual da ação de concessão de benefício previdenciário diz com o acerto ou desacerto da decisão administrativa, pois é o INSS a instituição incumbida de gerir a Previdência Social. Nesse contexto legal, o Judiciário não concede benefícios, mas revê o ato administrativo, se eivado de erro, especialmente porque a concessão de benefícios envolve juízo vinculado da Administração. Por isso, a produção de provas em juízo não deve se referir às situações base da contingência coberta pelo Seguro Social, mas ao erro alegado e imputado ao INSS. Por isso, a prova a respeito da contingência coberta não pode ser inauguralmente apreciada em juízo, embora possa ser produzida pela primeira vez no Judiciário, se a Justificação Administrativa não se passou a contento. De toda forma, o resultado da produção antecipada de provas não deve ser desde logo aproveitado em juízo, mas deve ser submetido ao INSS, em requerimento administrativo, como decorre da solução do tema nº 350 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, como dito. Pouco adianta a adoção do discurso de autocontenção judicial, de observância das posições e competências dos Poderes da República, se o juízo suprime das instituições estabelecidas o exame das questões próprias à sua função institucional. Por isso, toda prova nova a respeito de fatos, mesmo as que venham a ser produzidas em juízo, devem ser submetidas ao exame administrativo, para que a Administração possa de desincumbir de suas obrigações legais. Por sua vez, havendo erro nessa atuação, só então se configura o interesse processual de demandar em juízo. Logo, inviável a pretensão de concessão de aposentadoria, com consideração de períodos especiais sem que a parte autora submeta seu interesse, primeiramente, ao crivo administrativo da autarquia em relação aos períodos abarcados somente pela prova pericial, 01/10/1998 a 22/10/1998, 23/10/1998 a 18/12/1998, 01/02/1999 a 23/11/1999, 02/07/2001 a 21/12/2001, 01/09/2007 a 28/02/2009, 01/04/2009 a 31/05/2009, 01/11/2009 a 31/12/2009, 01/02/2010 a 31/03/2010 e 01/07/2014 a 29/08/2014. Dito isto, anoto que as condições prejudiciais à saúde ou integridade física que permitem a aposentadoria especial não são conceitos legais indeterminados. Configuram-se conforme disposição legal (Lei nº 8.213/91, art. 57). Assim, não é dado ao juízo estabelecer tais condições, que se completam conforme a legislação da época da atividade. Nesse tocante, o art. 58 da Lei nº 8.213/91, a partir da redação dada pela Lei nº 9.528/97, fez abandonar o sistema de enquadramento por atividade profissional e passou a adotar o sistema enumerativo de agentes nocivos. A enumeração é definida pelo Poder Executivo, com base em estudos que estabelecem nexo causal entre agentes físicos químicos e biológicos (isolados ou em associação) e o prejuízo à saúde e integridade física do segurado, quando exposto permanentemente. A função social deste benefício é conferir ao segurado a oportunidade de aposentar-se com menor tempo de contribuição, a fim de não comprometer a saúde. É incorreto entender que a relação de agentes insalubres é meramente exemplificativa. O argumento é favorável a que o Judiciário, de forma não democrática, altere (geralmente, amplie) a política da Previdência Social, cujo delineamento, é trivial dizê-lo, é afetado à lei, de competência da União (Constituição da República, arts. 22, XXIII e 201, caput). O regime legal é o único hábil a manter a equilíbrio financeiro e atuarial; afinal, toda vez que o Judiciário cria hipótese de aposentadoria especial, quebra a correspondência entre benefício e custeio total (Constituição da República, art. 195, § 5º); provimento semelhante ignora que às hipóteses de agentes nocivos hábeis a caracterizar atividade especial deve corresponder contribuição adicional (Lei nº 8.212/1991, art. 22, II e Lei nº 8.213/1991, art. 57, § 6º). Sob a comissão legal (Lei nº 8.213/91, art. 58), o locus da relação de agentes nocivos é o Anexo IV, não outro (Decreto nº 3.048/99, art. 68). O Anexo IV do regulamento previdenciário lista os agentes nocivos taxativamente e as atividades de exposição exemplificativamente, como prescreve o item 1.0.0 do anexo. Não basta ter o agente nocivo no trabalho; é a espécie de utilização, manuseio e exposição, tal como exemplificadas do anexo que fecham a efetiva exposição nociva a qualificar o trabalho como especial. Quanto ao caso em análise, inicialmente, consigno que não há previsão de enquadramento legal para a atividade de sapateiro nos Decretos n° 53.831/64 e 83.080/79. O PPP apresentado para comprovação da nocividade do trabalho mantido de 12/04/1977 a 25/08/1977, 12/05/1986 a 20/5/1987 e 01/09/1992 a 27/04/1998 (id. 11542853 página 12) carece de requisito essencial, ou seja, não há indicação de responsável técnico capacitado para anotação dos registros ambientais. Há indicação de profissional responsável (03/03/1997 a 3012/2005), porém não há menção ao registro de conselho de classe. Desse modo, por ausência de responsável técnico não se aproveita o PPP apresentado. Da mesma forma, não pode ser considerado o PPP de id. 11542853 página 15 referente ao período de 11/01/1979 a 15/09/1980, porquanto não se encontra preenchido, trazendo apenas o carimbo da empresa e a assinatura do emissor. Os PPPs de id 11542853 páginas 19, 21, 25 juntados para comprovação da especialidade dos vínculos mantidos de 10/03/1981 a 08/07/1983, 12/07/983 a 04/08/1983 e 01/09/1983 a 12/03/1984, respectivamente, também não apresentam os requisitos essenciais à sua validade, porquanto não possuem indicação de profissional responsável pelos registros ambientais. Dessa forma, há que serem desconsiderados. Quanto aos períodos de 03/06/2002 a 20/12/2002, 02/01/2003 a 12/12/2003 e 03/05/2004 a 17/12/2004, verifico que dos PPPs de id. 11542853, páginas 28, 30 e 32 também não constam responsáveis técnicos pelos registros ambientais, não havendo, portanto, que serem aproveitados. Por fim, o interregno de 01/02/2005 a 09/05/2007 não pode ser considerado especial, pois o PPP apresentado (11542853– página 34) somente informa profissional habilitado pela monitoração biológica. Quanto aos registros ambientais, não há menção ao conselho de classe a que pertence o responsável, de forma que o documento e questão carece de requisito essencial. Em conclusão, os períodos não são especiais para fins previdenciários, segundo a legislação de regência. Conta o autor 27 anos, 08 meses e 29 dias de tempo de contribuição na DER, insuficientes para concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, nos termos do art.52 e seguintes da Lei 8.213/91. Por fim, resta inviável levar em consideração a tese fixada pelo Superior Tribunal de Justiça, quanto à reafirmação da DER (tema nº 995), conforme julgamento da sua primeira seção. A seção, órgão menor do que o plenário, decidiu por descaracterizar a função constitucional do Judiciário, ao erigi-lo instância recursal do INSS. O processo judicial não é continuação do administrativo, cabendo ao Judiciário, segundo os ditames constitucionais, controlar o ato administrativo, pois administrativa, não judicial, é a concessão dos benefícios previdenciários. Afinal, a seguridade social é organizada sob reserva legal (Constituição, art. 194, parágrafo único). O ramo previdenciário da seguridade social também é regrado sob reserva de lei, de competência da União, no que se refere ao RGPS, de caráter nacional. Ainda segundo a legislação de regência, o funcionamento do RGPS foi cometido ao INSS, sob a descentralização autárquica. Assim, o INSS detém a atribuição jurídica de decidir administrativamente a respeito dos benefícios previdenciário, cabendo ao Judiciário, desde que provocado, apreciar o acerto ou desacerto da decisão administrativa. A tese da reafirmação da DER durante o processo judicial nega a cognição sobre contraditório, por permitir alteração da causa de pedir após o termino da fase postulatória. Promove a litigiosidade, por viabilizar demandas precipitadas, sem que os requisitos previdenciários estejam preenchidos quando do ajuizamento. Imiscui o Judiciário na função do INSS. Enfim, a tese firmada pelo órgão fracionário deturpa, a um só tempo, a dualidade da Jurisdição, a separação dos poderes da República e as regras de cognição processual. A reafirmação da DER, tal como prevista, no art. 690 da IN nº 77/15/INSS, é possibilidade interna ao procedimento administrativo. Para o caso de fazê-la prevalecer em juízo, é necessário que a parte demonstre ter havido a concordância por escrito e desatendimento administrativo. Sem isso, não se perfaz o interesse processual, da mesma forma como nenhum benefício previdenciário pode ser pedido em juízo, ao arrepio de requerimento administrativo. Em suma, a tese, além de subverter a sistemática legal, desdiz regramento legal sem submeter a questão ao órgão especial, como demanda o art. 97 da Constituição e a Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nº 10. Extingo o feito sem julgamento do mérito, por falta de interesse de agir quanto aos períodos de 01/10/1998 a 22/10/1998, 23/10/1998 a 18/12/1998, 01/02/1999 a 23/11/1999, 02/07/2001 a 21/12/2001, 01/09/2007 a 28/02/2009, 01/04/2009 a 31/05/2009, 01/11/2009 a 31/12/2009, 01/02/2010 a 31/03/2010 e 01/07/2014 a 29/08/2014. Julgo improcedentes os demais pedidos. Custas e honorários (10% do valor atualizado da causa) pela parte autora, suspenso o recolhimento pela gratuidade deferida. Tendo em vista o trabalho realizado, arbitro os honorários periciais em R$ 450,00, nos termos da Resolução n. 305/2014, do E. Conselho da Justiça Federal, vigente a época da realização da perícia, devendo ser prontamente expedida a respectiva requisição de pagamento. Intimem-se para ciência. Oportunamente, arquivem-se. Assinado, datado e registrado eletronicamente.