Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: TRANSBRI UNICA TRANSPORTES LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL ADVOGADO do(a)
APELANTE: UBIRATAN BAGAS DOS REIS - SP277722-A ADVOGADO do(a)
APELADO: UBIRATAN BAGAS DOS REIS - SP277722-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, TRANSBRI UNICA TRANSPORTES LTDA RELATÓRIO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO CÍVEL 198 Nº 5001422-87.2020.4.03.6115 RELATOR: VALDECI DOS SANTOS
Trata-se de agravos internos interpostos contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da autora e deu parcial provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional, "para consignar que o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS refere-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69 de Repercussão Geral". Em suas razões recursais, a autora TRANSBRI ÚNICA TRANSPORTES LTDA. sustenta, em síntese, que a modulação de efeitos promovida pelo STF não teve o condão de convalidar a cobrança reputada inconstitucional em períodos anteriores, ao argumento de que a inconstitucionalidade constitui vício originário, de modo que as CDAs que incluem o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS seriam nulas, independentemente do período a que se refiram. Por sua vez, a FAZENDA NACIONAL alega que sua sucumbência foi mínima, tendo em vista que o único pedido acolhido em favor da autora consistiu na declaração do direito à exclusão do ICMS para períodos futuros, matéria já pacificada pela jurisprudência, razão pela qual o ônus sucumbencial deveria ser integralmente suportado pela autora, nos termos do art. 86 do CPC. Houve a apresentação de contraminuta por ambas as partes. É o relatório. VOTO A decisão agravada encontra-se devidamente fundamentada quanto às razões que conduziram à improcedência da pretensão das agravantes, amparando-se em fundamentos jurídicos idôneos, conforme se extrai da fundamentação a seguir: "(...) Nos termos da legislação em vigor, que dispõe sobre os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público - PIS/PASEP (Lei nº 9.715/1998) e sobre a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS (LC nº 70/1991), as bases de cálculo dos referidos tributos são o valor total da receita bruta ou faturamento (art. 2º da Lei nº 9.718/1998). Cumpre ressaltar que se adotava o entendimento de que o ICMS integrava o preço das vendas de mercadorias e serviços, bem como de serviço de qualquer natureza, repassado ao consumidor final, estando de acordo com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da Constituição Federal (CF). Isto porque os valores relativos ao ICMS ingressavam no patrimônio da empresa e constituíam, em conjunto com outras cifras (por exemplo, o ISS), o faturamento ou receita bruta, que é base de cálculo da COFINS, da contribuição ao PIS, bem como da CPRB. No entanto, o plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, assentou que "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS", uma vez que muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, este não ingressa no patrimônio da empresa, pois em algum momento será recolhido, não integrando, portanto, a sua receita bruta ou faturamento. Conforme tal entendimento, o montante do ICMS apenas integra a contabilidade da empresa como mero ingresso de caixa, uma vez que tem como destinatário final a Fazenda Pública, para a qual será repassado. Assim, o STF consolidou a tese de que as quantias arrecadadas a título do tributo não possuem relação com o conceito de receita bruta ou faturamento, previsto no art. 195, inciso I, "b", da CF e, portanto, não podem servir como base de cálculo das contribuições destinadas ao financiamento da seguridade social. Por oportuno, cabe transcrever a ementa do acórdão vinculante: "RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS". (STF, RE 574.706/PR, Tribunal Pleno, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, DJe 15/03/2017) Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, o STF modulou os efeitos da decisão para estabelecer sua aplicação apenas aos fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data, bem como para fixar que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o ICMS destacado nas notas fiscais: "O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." No caso concreto, a ação declaratória foi ajuizada em 14/08/2020, de modo que aplica-se a modulação de efeitos fixada pelo STF; isto é, a autora tem o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017. Não obstante assista razão à autora quanto ao direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, observados os termos fixados pelo STF, verifica-se o acerto do Juízo de primeiro grau ao reconhecer que não há prova nos autos de que as CDAs indicadas e as respectivas execuções fiscais versem efetivamente sobre a cobrança dos tributos em questão, tampouco de que tais débitos já não tenham sido objeto de discussão em outra ação ordinária ou mesmo em embargos à execução fiscal. Ademais, em consonância com a sentença, inexistindo comprovação de que a autora tenha impugnado a exigência do PIS e da COFINS sobre valores de ICMS antes do marco temporal estabelecido na modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69 de Repercussão Geral, revela-se, em tese, legítima eventual cobrança promovida pela Fazenda Nacional relativamente aos períodos anteriores. Destaca-se o seguinte trecho da sentença: "(...) No mais, a parte autora requer a declaração de nulidade das CDAs nº 80.7.08.006560-96, 80.6.09.024578-42, 80.7.09.005868-04, 80.6.14.030675-75, 80.7.14. 006141-81, 80.6.08.020460-00, 80.6.15.112366-76, 80.7.15.030352-06, 80.7.17.045148-61 e 80.6.17.128434-80, relativas às execuções fiscais nº 0100591-66.2009.8.26.0547, 0104060-23.2009.8.26.0547, 0001599-94.2014.8.26.0547, 0104057-68.2009.8.26.0547, 0001005-64.2016.4.03.6115 e 5001404-37.2018.4.03.6115. Neste ponto, saliento que não há qualquer documento nos autos relativo às execuções fiscais que a parte pretende que sejam declaradas nulas. Os feitos indicados, em sua maioria, se referem a execuções fiscais em trâmite em outros juízos, não havendo qualquer prova de seus conteúdos, inclusive de que já não foram objeto de ação declaratória ou embargos com o mesmo objeto da presente ação. De todo modo, destaco que as execuções fiscais, em sua maior parte, foram ajuizadas anteriormente ao marco temporal fixado pelo STF para reconhecimento da inconstitucionalidade (março/2017), como acima disposto (0100591-66.2009.8.26.0547, 0104060-23.2009.8.26.0547, 0001599-94.2014.8.26.0547, 0104057-68.2009.8.26.0547), o que permite a conclusão de que os fatos geradores são anteriores ao referido marco temporal. Do mesmo modo, observo que na execução fiscal nº 5001404-37.2018.4.03.6115, única em trâmite neste juízo, estão em cobro as CDAs nº 80.7.17.045148-61 (ID 10042991 da execução) e 80.6.17.128434-80 (ID 10042990 da execução), que se referem a fatos geradores de 2015 e 2016, anteriores, portanto, a março de 2017." Quanto à sucumbência, nos termos do art. 86 do CPC, ela será recíproca quando ambas as partes são, em alguma medida, vencidas e vencedoras na demanda, hipótese em que as despesas e os honorários devem ser distribuídos proporcionalmente. No caso concreto, a autora obteve êxito quanto ao pedido principal de natureza declaratória, referente ao reconhecimento do direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente ao período posterior a 15/03/2017. Todavia, restou vencida em outros pedidos centrais da ação, notadamente: (i) no tocante à repetição de indébito e/ou à compensação dos valores alegadamente recolhidos; e (ii) quanto à declaração de nulidade das CDAs e das execuções fiscais indicadas na inicial. Dessa forma, não se pode afirmar que a sucumbência da Fazenda Nacional tenha sido mínima. Ao contrário, houve procedência apenas parcial da ação, com o acolhimento e a rejeição de parcela significativa dos pedidos iniciais, o que evidencia a sucumbência recíproca, justificando a manutenção da distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais.
Ante o exposto, nego provimento à apelação da autora e dou parcial provimento à apelação da Fazenda Nacional, tão somente para consignar que o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS refere-se aos fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 69 de Repercussão Geral." No presente feito, a matéria mereceu nova apreciação deste I. Órgão Judiciário, em face da permissão contida no art. 371 do CPC, que consagra o princípio do livre convencimento ou da persuasão racional, e que impõe ao julgador o poder-dever: o poder, refere-se à liberdade de que dispõe para valorar a prova; e, o dever, à necessidade de fundamentar a sua decisão, ou seja, a razão de seu convencimento. Sob outro aspecto, o juiz não está adstrito a examinar todas as normas legais trazidas pelas partes, bastando que, in casu, decline os fundamentos suficientes para lastrear sua decisão. Nesse contexto, estando a decisão devidamente fundamentada, observa-se que as alegações apresentadas pelas agravantes não têm o objetivo de sanar eventuais vícios, mas apenas externar seu inconformismo com a solução que lhes foi desfavorável, pretendendo vê-la alterada. Assim, inexistindo argumentos capazes de infirmar o entendimento anteriormente exarado, não vislumbro vícios a ensejar a reforma da decisão agravada, motivo pelo qual a mantenho por seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, nego provimento aos agravos internos. É o voto. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVOS INTERNOS. AÇÃO DECLARATÓRIA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA Nº 69/STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. LIMITAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA TESE. NULIDADE DE CERTIDÕES DE DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DOS DÉBITOS EXECUTADOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME Agravos internos interpostos contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação da autora e deu parcial provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional, para consignar que o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS alcança os fatos geradores ocorridos a partir de 16/03/2017, nos termos da modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 69 de repercussão geral. A autora sustenta que a modulação de efeitos não teria o condão de validar a exigência tributária reputada inconstitucional relativamente aos períodos anteriores ao julgamento do RE nº 574.706/PR, afirmando que a inconstitucionalidade constitui vício originário apto a contaminar a validade das cobranças tributárias realizadas em qualquer período. A Fazenda Nacional sustenta que sua sucumbência foi mínima, ao argumento de que a procedência ocorreu apenas quanto ao reconhecimento do direito à exclusão do ICMS em relação a períodos futuros, matéria já consolidada pela jurisprudência, razão pela qual os ônus sucumbenciais deveriam ser integralmente suportados pela autora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) saber se a modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema nº 69 impede a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente a fatos geradores anteriores a 15/03/2017, quando inexistente demanda judicial ou administrativa proposta até essa data; e (ii) saber se a hipótese configura sucumbência mínima da Fazenda Nacional ou sucumbência recíproca entre as partes. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 574.706/PR, fixou a tese de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS por não compor receita ou faturamento da empresa, uma vez que constitui valor destinado ao repasse à Fazenda Pública. No julgamento dos embargos de declaração opostos no RE nº 574.706/PR, o STF modulou os efeitos da decisão para estabelecer sua aplicação aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. A ação foi ajuizada em 14/08/2020, razão pela qual a autora não se enquadra na ressalva estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, aplicando-se a limitação temporal decorrente da modulação dos efeitos. A modulação dos efeitos promovida pelo STF possui eficácia vinculante e impede o reconhecimento do direito relativamente aos períodos anteriores ao marco temporal fixado, inexistindo fundamento para afastar sua aplicação sob o argumento de nulidade originária da exigência tributária. Não há elementos probatórios suficientes para demonstrar que as Certidões de Dívida Ativa e as execuções fiscais indicadas pela autora se referem especificamente à exigência de PIS e COFINS incidentes sobre valores correspondentes ao ICMS, tampouco há comprovação acerca da (in)existência de discussão judicial prévia sobre tais débitos. Os elementos constantes dos autos indicam que parte significativa dos débitos objeto das execuções fiscais refere-se a fatos geradores anteriores ao marco temporal fixado pelo STF, circunstância que afasta a pretensão de reconhecimento de nulidade das respectivas cobranças. A autora obteve êxito parcial ao obter reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS relativamente aos fatos geradores posteriores à modulação. Todavia, restou vencida quanto aos pedidos de repetição de indébito e declaração de nulidade das Certidões de Dívida Ativa e execuções fiscais. A procedência parcial dos pedidos e a rejeição de parcela substancial da pretensão evidenciam sucumbência recíproca, nos termos do art. 86 do CPC. As razões apresentadas pelas agravantes não demonstram elementos aptos a afastar os fundamentos da decisão agravada. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravos internos desprovidos. Tese de julgamento: “1. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema nº 69 possui eficácia vinculante e limita o reconhecimento do direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS aos fatos geradores ocorridos após 15/03/2017, ressalvadas as demandas ajuizadas anteriormente. 2. A declaração de inconstitucionalidade submetida à modulação de efeitos produz os efeitos temporais definidos pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A ausência de comprovação da correlação entre Certidões de Dívida Ativa e a exigência tributária discutida impede o reconhecimento de nulidade das cobranças. 4. Configura-se sucumbência recíproca quando ambas as partes obtêm êxito e insucesso em pedidos relevantes formulados na demanda.” Legislação relevante citada: CF/1988, art. 195, I, “b”; Lei nº 9.715/1998; LC nº 70/1991; Lei nº 9.718/1998, art. 2º; CPC, arts. 86 e 371. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 15.03.2017 (Tema nº 69/RG); STF, RE nº 574.706/PR, ED, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13.05.2021. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. VALDECI DOS SANTOS Relator do Acórdão