Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: JOSE ANTONIO DIAS DE MORAES Advogado do(a)
AUTOR: ANTONIO MARCOS DOS REIS - SP232041
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS SENTENÇA – TIPO A (Resolução CJF n. 535, de 2006) I – RELATÓRIO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) N. 5006019-17.2020.4.03.6110
Trata-se de ação proposta, pelo rito comum, por JOSE ANTONIO DIAS DE MORAES em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, na qual se pede a concessão da aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo, mediante o reconhecimento da atividade especial dos períodos de 01/05/1989 a 08/05/1996, de 10/05/1996 a 17/07/2004 e de 18/07/2004 a 23/03/2015. A parte autora sustenta, em síntese, que ingressou com prévio requerimento administrativo de concessão do benefício em 23/03/2015 (NB 171.930.404-9), o qual foi indeferido em razão de não ter atingido o tempo mínimo necessário de atividade especial (ID 40217698-40217953). Com a inicial, em que requerida a gratuidade da justiça, vieram procuração e documentos (ID 40217958-40217979). No curso da demanda, a parte autora juntou aos autos documentos imprescindíveis à propositura da ação (ID 54214007-54214267). Em despacho proferido em 02/07/2021, foi concedida a gratuidade de justiça e determinada a citação da parte ré (ID 56621114). Citado, o INSS ofereceu contestação, em que pugnou pela improcedência da ação (ID 58279009). A parte autora apresentou réplica (ID 246355737 e 246356396). Em decisão proferida aos 07/02/2023, foi concedido ao autor o prazo de 10 dias para apresentar o documento mencionado (ID 274687891). Em petição incidental, a parte juntou aos novos PPP (ID 287750708-287750732). Por fim, os autos vieram conclusos. II – FUNDAMENTAÇÃO Quanto ao pedido de reconhecimento e averbação de atividade especial exercida nos períodos de 01/05/1989 a 08/05/1996 e de 10/05/1996 a 13/12/1998, verifico, em consulta à contagem de tempo realizada no processo administrativo, que tal pretensão já foi acolhida pelo INSS (ID 40217979, p.35). Assim, tendo em vista a desnecessidade do pedido formulado em juízo, reconheço, de ofício, a falta de interesse processual da parte autora nesse ponto. Dessa forma, remanesce como questão controvertida para apreciação na presente demanda o período de 14/12/1998 a 23/03/2015. Estando presentes os pressupostos processuais, passo ao julgamento do mérito, nos termos do art. 487 do Código de Processo Civil. Da aposentadoria especial. A Constituição da República, em seu art. 201, § 1º, II, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 103, de 2019, dispõe sobre a (assim denominada) aposentadoria especial.
Trata-se de aposentadoria programada com requisitos e critérios diferenciados, destinada aos segurados cujas atividades sejam exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes. Sobre o tempo de contribuição necessário à concessão do benefício, observado o período de carência, dispõe o art. 19, § 1º, I, da EC n. 103, de 2019, transitoriamente, ser ele de 15, 20 ou 25 anos, nos termos do disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 1991. Soma-se a isso a necessidade de atingimento da idade mínima de 55, 58 e 60 anos de idade, respectivamente, a depender da natureza da atividade especial desempenhada. Todavia, aos segurados que já eram filiados ao RGPS quando da publicação da EC n. 103, de 2019, foi estabelecida regra de transição, voltada, sobretudo, à garantia de legítimas expectativas e à proteção da confiança no sistema. Confira-se: Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de: I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição; II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição. § 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput. § 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei. [...] Assim, em prol dos segurados filiados até o dia 12 de novembro de 2019, devem ser observadas as disposições constantes do art. 21 da EC n. 103, de 2019, para fins de concessão da aposentadoria especial. Sem prejuízo, ao segurado que já havia vertido 15, 20 ou 25 anos de contribuição em atividade especial até a data da publicação da EC n. 103, de 2019, é devida a aposentadoria especial, na forma da EC n. 20, de 1998, diante da proteção constitucional expressa ao direito adquirido. Nesse sentido, é literal o art. 3º da EC n. 103, de 2019. Da atividade especial: histórico da legislação de regência. Embora os requisitos para a concessão (e o cálculo) do benefício devam ser auferidos de acordo com a lei vigente na época em que adquirido o direito (STJ, REsp 1.582.215/RS, 2ª Turma, Min. Humberto Martins, DJ 28/06/2016; STJ, AgRg no REsp 1.268.889/RS, 6ª Turma, Min. Rogério Schietti Cruz, DJ 11/02/2016), a caracterização e a comprovação da atividade especial regem-se pela legislação em vigor na época de seu efetivo exercício (STJ, REsp 1.151.363/MG, 3ª Seção, Min. Jorge Mussi, DJ 05/04/2011). Por essa razão, apresento um breve histórico da legislação de regência. A Lei de Benefícios do RGPS foi editada aos 24/07/1991, em cumprimento ao comando do art. 59 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Seus arts. 57 e 58, na redação original, dispunham ser devida a aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tivesse “trabalhado durante 15 [...], 20 [...] ou 25 [...] anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física”, mantidas a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido alternadamente em atividades comuns e especiais, e a contagem de tempo especial, de acordo com a categoria profissional, em favor de trabalhadores licenciados para o exercício de cargos de administração ou de representação sindical. Previu-se, ainda, que a “relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física” seria “objeto de lei específica” – a qual, como será exposto a seguir, não chegou a ser editada. Ao longo de todo esse período, a qualificação da atividade como especial poderia dar-se tanto em razão da categoria ou ocupação profissional do segurado, como pela comprovação da exposição a agentes nocivos, por qualquer espécie de prova. Em 29/04/1995, com a entrada em vigor da Lei n. 9.032, de 1995, que deu nova redação ao caput e aos §§ 1º, 3º e 4º do art. 57 da Lei de Benefícios do RGPS, além de acrescer-lhe os §§ 5º e 6º, o reconhecimento da especialidade das condições de trabalho pelo mero enquadramento da categoria profissional foi suprimido, passando a ser necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, de forma habitual e permanente. Por sua vez, a Medida Provisória n. 1.523, de 1996, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n. 1.523-13, de 1997, convalidada e revogada pela Medida Provisória n. 1.596-14, de 1997, e ao final convertida na Lei n. 9.528, de 1997, modificou o art. 58 e lhe acrescentou quatro parágrafos, assim redigidos: Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei n. 9.528, de 1997) § 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Incluído pela Lei n. 9.528, de 1997) [Posteriormente, a Lei n. 9.732, de 1998, alterou o referido parágrafo, inserindo in fine os dizeres “nos termos da legislação trabalhista”.] § 2º Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Incluído pela Lei n. 9.528, de 1997) [Posteriormente, a Lei n. 9.732, de 1998, alterou o referido parágrafo, no trecho “existência de tecnologia de proteção coletiva ou individual que diminua...”.] §§ 3º e 4º [omissis] (Incluídos pela Lei n. 9.528, de 1997) [O § 3º trata da imposição de penalidade à empresa que não mantiver laudo técnico atualizado ou emitir documento em desacordo com a avaliação realizada, ao passo que o § 4º trata da obrigação de fornecimento do perfil profissiográfico previdenciário ao trabalhador.] Sobre a sucessão de regras acerca do modo de reconhecimento do tempo especial, assim se posicionou a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça em sede de incidente de uniformização de jurisprudência: “[O STJ] reconhece o direito ao cômputo do tempo de serviço especial exercido antes da Lei 9.032/95, com base na presunção legal de exposição aos agentes nocivos à saúde pelo mero enquadramento das categorias profissionais [...]. A partir da Lei 9.032/95, o reconhecimento do direito à conversão do tempo de serviço especial se dá mediante a demonstração da exposição aos agentes prejudiciais à saúde por meio de formulários estabelecidos pela autarquia até o advento do Decreto 2.172/97, que passou a exigir laudo técnico das condições ambientais do trabalho” (Pet 9.194/PR, Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 03/06/2014). Em suma: a) até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade especial pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova; b) a partir de 29/04/1995, é vedado reconhecer a atividade especial em razão da ocupação profissional, sendo necessário comprovar a exposição efetiva a agente nocivo, de forma habitual e permanente; c) a partir de 06/03/1997, a aferição da exposição aos agentes pressupõe a existência de laudo técnico de condições ambientais, elaborado por profissional apto – nesse contexto, o perfil profissiográfico previdenciário (PPP), preenchido com informações extraídas de laudo técnico e com indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais ou pela monitoração biológica, constitui instrumento hábil para a avaliação das condições laborais. No âmbito infralegal, em atenção ao princípio tempus regit actum, tem-se que: a) para as atividades exercidas até 05/03/1997, devem ser observadas as disposições contidas nos Decretos n. 53.831, de 1964, e 83.080, de 1979, conforme admitido pelo próprio INSS (Instrução Normativa INSS/DC n. 49, de 2001) – observada a impossibilidade de enquadramento de categorias profissionais a partir de 29/04/1995; b) para as atividades exercidas entre 06/03/1997 e 06/05/1999, aplicam-se as normas do Decreto n. 2.172, de 1997; c) para as atividades exercidas desde 07/05/1999, incide o Decreto n. 3.048, de 1999, atual Regulamento da Previdência Social. Havendo previsão expressa no decreto vigente à época da atividade comprovadamente desempenhada pelo segurado, o tempo de serviço (e contribuição) respectivo deve ser qualificado como especial pelo INSS. Da atividade especial: períodos de descanso e afastamento. São considerados como atividade especial os “períodos de descanso determinados pela legislação trabalhista, inclusive [o] período de férias, e [os] de percepção de salário-maternidade, desde que, à data do afastamento, o segurado estivesse exposto aos fatores de risco de que trata o art. 68” (art. 65, parágrafo único, do Decreto n. 3.048, de 1999). A despeito da redação conferida pelo Poder Executivo ao referido dispositivo regulamentar, o STJ fixou tese em julgamento de recurso especial repetitivo nos seguintes termos: “O Segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial” (tema 998-RR). Da atividade especial: possibilidade de conversão em atividade comum. Permanece possível a conversão do tempo de serviço especial para comum após 1998, “pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei n. 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991” (STJ, REsp 1.151.363/MG). Com o advento da Emenda Constitucional n. 103, de 2019, todavia, a conversão passou a ser admitida apenas para a atividade especial exercida até a véspera da entrada em vigor da alteração constitucional (12 de novembro de 2019). Da atividade especial: descaracterização pelo uso de EPI. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 664.335/SC (tema 555-RG), enfrentou a questão atinente à descaracterização da natureza especial da atividade em razão do uso de equipamento de proteção individual (EPI), em razão do advento da Medida Provisória n. 1.729, de 1998, convertida na Lei n. 9.732, de 1998. Naquela assentada, sedimentou-se o entendimento pela sua admissibilidade, desde que vinculada à prova da efetiva neutralização do agente nocivo. Com isso, a mera redução de riscos não infirma o cômputo diferenciado, ressalvando-se a especificidade da exposição ao ruído, que nem a declaração de eficácia aposta no PPP tem o condão de elidir. As duas teses foram assim firmadas: I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual – EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (STF, tema 555-RG) Dos agentes nocivos. Os agentes nocivos que ensejam o enquadramento das atividades especiais são divididos pela legislação em três grupos: químicos, físicos e biológicos. De acordo com a regulamentação da matéria pelo Poder Executivo, consideram-se condições especiais que prejudiquem a saúde e a integridade física aquelas nas quais a exposição ao agente nocivo ou associação de agentes presentes no ambiente de trabalho esteja acima dos limites de tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos ou caracterizada segundo os critérios de avaliação qualitativa. Tais critérios estão previstos na Norma Regulamentadora n. 15 (NR-15), editada pelo Ministério do Trabalho por meio da Portaria n. 3.214, de 1978. Para a caracterização da atividade especial em que o segurado esteja exposto a agente químico, é necessário que se demonstre que os níveis de concentração sejam superiores aos limites de tolerância estabelecidos (critério quantitativo). A exceção, segundo a NR-15, se dá em relação aos agentes químicos previstos nos Anexos 13 e 13-A, sendo sua nocividade presumida e constatada pela simples presença desses agentes no ambiente de trabalho (critério qualitativo). Já a especialidade da atividade em que o segurado esteja exposto a agente físico requer que se demonstre que os níveis de concentração sejam superiores aos limites de tolerância estabelecidos (critério quantitativo). Destacam-se, nesta categoria, o ruído, o calor e a eletricidade. O nível de exposição tolerável ao ruído tem variado ao longo dos últimos anos. Assim, a depender do período trabalhado, o nível de exposição a determinado número de decibéis pode (ou não) ter o condão de qualificar a atividade como especial. Vindo a dirimir os questionamentos sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese em julgamento de recurso especial repetitivo: “O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC)” (tema 694-RR). Portanto, para as atividades exercidas anteriormente à publicação do Decreto n. 2.172, de 1997, aplica-se o limite de 80 dB, ao passo que, para as atividades exercidas durante a vigência do Decreto n. 4.882, de 2003, deve ser observada a tolerância de 85 dB. E, a despeito de não constar da tese firmada pelo STJ, é preciso que o nível de exposição seja superior a 80 dB, 90 dB e 85 dB nos respectivos períodos para fins de configuração da atividade especial, conforme se depreende da redação dos decretos mencionados. Ademais, desde 19 de novembro de 2003 é obrigatória, para a aferição de ruído contínuo ou intermitente, a utilização das metodologias contidas na NHO-01 da FUNDACENTRO ou na NR-15, que reflitam a medição de exposição durante toda a jornada de trabalho, vedada a medição pontual, devendo constar do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) a técnica utilizada e a respectiva norma. Em caso de omissão ou dúvida quanto à indicação da metodologia empregada para aferição da exposição nociva ao agente ruído, o PPP não deve ser admitido como prova da especialidade, devendo ser apresentado o respectivo laudo técnico (LTCAT), para fins de demonstrar a técnica utilizada na medição, bem como a respectiva norma (TNU, tema 174-PEDILEF). Os parâmetros para aferição da especialidade das atividades sujeitas ao calor, por sua vez, estão fixados na NR-15. O Anexo 3 dispõe que, para as atividades em regime de trabalho contínuo, os limites de tolerância são de 30,0 (para as atividades de grau leve), 26,7 (para as atividades de grau moderado) e 25,0 (para as atividades de grau pesado). Já para as atividades em regime de trabalho intermitente, os limites de tolerância variam de 30,1 a 32,2 (para as atividades de grau leve), de 26,8 a 31,1 (para as atividades de grau moderado) e de 25,1 a 30,0 (para as atividades de grau pesado). Quanto à caracterização da atividade, o referido ato regulamentar considera leve aquela realizada sentado, com movimentos moderados, ou de pé, em máquina ou bancada; moderada, aquela realizada de pé ou em movimento, preponderantemente; e pesada, aquela realizada com “trabalho intermitente de levantar, empurrar ou arrastar pesos” ou “trabalho fatigante”. Trata-se, pois, de caracterização bastante subjetiva, a qual não prescinde da análise dos elementos do caso concreto para seu correto enquadramento. Cumpre ressaltar que o nível de exposição ao ruído ou ao calor deve ser aferido, evidentemente, por meio de laudo técnico emitido por profissional habilitado, não fazendo suas vezes declaração unilateral do empregador (STJ, AgRg no AREsp 643.905/SP, 2ª Turma, Min. Humberto Martins, DJ 01/09/2015; STJ, REsp 1.657.400/SP, 2ª Turma, Min. Herman Benjamin, DJ 05/05/2017). Por fim, é sabido que a eletricidade não consta do rol de agentes nocivos previsto nos Decretos n. 2.172, de 1997, e 3.048, de 1999. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e da Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais consolidou-se no sentido do reconhecimento da eletricidade como agente nocivo, desde que se comprove a exposição do trabalhador a tensão elétrica superior a 250 V. Isso porque a atividade em exposição à eletricidade permaneceu reconhecida como especial, por força das Leis n. 7.369, de 1985, e 12.740, de 2012. Esse é o entendimento do STJ: Tema 534-RR: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). Anotações NUGEPNAC: É cabível o enquadramento como atividade especial do trabalho exposto ao agente perigoso eletricidade, exercido após a vigência do Decreto nº 2.172/1997, para fins de aposentadoria especial, desde que a atividade exercida esteja devidamente comprovada pela exposição aos fatores de risco de modo permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais. Confiram-se, por sua vez, as teses fixadas pela TNU: Tema 159-PEDILEF: É possível o reconhecimento como especial de período laborado com exposição ao agente energia elétrica, após o Decreto 2.172/97, para fins de concessão de aposentadoria especial. Tema 210-PEDILEF: Para aplicação do artigo 57, §3.º, da Lei n.º 8.213/91 à tensão elétrica superior a 250 V, exige-se a probabilidade da exposição ocupacional, avaliando-se, de acordo com a profissiografia, o seu caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independente de tempo mínimo de exposição durante a jornada. Para a caracterização da atividade especial em que o segurado esteja exposto a agente biológico, basta a comprovação da presença do agente no ambiente de trabalho (critério qualitativo). E, diferentemente do que ocorre com os agentes químicos e físicos, o rol das atividades mencionadas nos decretos em relação aos agentes biológicos é meramente exemplificativo. Confira-se, no ponto, a tese fixada pela TNU: Tema 205-PEDILEF: a) para reconhecimento da natureza especial de tempo laborado em exposição a agentes biológicos não é necessário o desenvolvimento de uma das atividades arroladas nos Decretos de regência, sendo referido rol meramente exemplificativo; b) entretanto, é necessária a comprovação em concreto do risco de exposição a microorganismos ou parasitas infectocontagiosos, ou ainda suas toxinas, em medida denotativa de que o risco de contaminação em seu ambiente de trabalho era superior ao risco em geral, devendo, ainda, ser avaliado, de acordo com a profissiografia, se tal exposição tem um caráter indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, independentemente de tempo mínimo de exposição durante a jornada (Tema 211/TNU). Cabe ainda destacar que, em relação aos agentes reconhecidamente cancerígenos (vide Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos – LINACH, editada, dentre outros, pelo próprio Ministério da Previdência Social), uma vez constatada sua presença no ambiente de trabalho (critério qualitativo), a atividade exercida deve ser tida, igualmente, como especial. Nesse sentido é o disposto no art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048, de 1999. A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, como visto, deve ser feita atualmente mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista. O próprio INSS, no entanto, tem admitido que outras demonstrações ambientais e documentos a estas relacionados possam suprir a ausência do LTCAT, desde que contenham seus elementos básicos constitutivos (art. 277, V, da IN-INSS n. 128, de 2022). Nesse sentido, de acordo com o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, “as condições de trabalho podem ser provadas pelos instrumentos previstos nas normas de proteção ao ambiente laboral (PPRA, PGR, PCMAT, PCMSO, LTCAT, PPP, SB-40, DISES BE 5235, DSS-8030, DIRBEN-8030 e CAT) ou outros meios de prova” (Ap 0040971-85.2017.4.03.9999/SP, 7ª Turma, Des. Fed. Inês Virgínia, DJ 24/08/2018; ApelReex 0000981-08.2013.4.03.6126/SP, 8ª Turma, Des. Fed. Cecília Mello, DJ 11/04/2014). Do caso concreto. a) Período: de 14/12/1998 a 17/07/2004 Agentes nocivos: calor de 31,7 °C e ruído de 97 dB (A) Atividades exercidas: técnico metalúrgico "A", "B" e "C", técnico assistente "C" e técnico assistente de produção "B" Negativa do INSS: a atividade da parte autora não se amolda àquelas previstas no código 1.1.1 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79 (indústria metalúrgica e mecânica; fabricação de vidros e cristais; alimentação de caldeiras a vapor, a carvão ou a lenha); o PPP não comprova exposição a IBUTG acima dos limites de tolerância, na forma do Anexo nº 3 da NR-15; a metodologia de aferição informada no formulário não atende à legislação em vigor; as aferições de ruído contínuo ou intermitente efetuadas até 18/11/2003 devem atender ao disposto no “anexo 1 da NR-15”, não sendo suficiente a menção genérica à NR-15 ou à dosimetria. Destaque-se, ainda, que são vedadas a medição pontual, a medição instantânea e a medição em picos (item 06 do anexo 1 da NR-15); é obrigatória a indicação dos níveis de ruído em "Nível de Exposição Normalizado (NEN)", conforme as metodologias e procedimentos definidos na NHO–01 da FUNDACENTRO, por força do Decreto nº 4.882/03; da análise da profissiografia e do setor de trabalho da parte autora, constata-se que a exposição ao agente ruído não é permanente. Com efeito, a exposição ao agente ruído não é indissociável da prestação do serviço ou da produção do bem. Para fazer prova de suas alegações, a parte autora juntou aos autos dos PPP (ID 40217979, p. 27-30 e 287750732), os quais indicam que esteve exposta a ruído de 97 dB (A) e calor de 31,7 °C. Embora o INSS sustente que a técnica de mensuração do agente não atende a metodologia de avaliação conforme legislação em vigor, cumpre informar que somente a partir de 19/11/2003, com a entrada em vigor do Decreto n. 4.882, de 2003, que incluiu o § 11 ao art. 68 do Decreto n. 3.048, de 1999, passou-se a exigir que, nas avaliações ambientais, fossem consideradas a metodologia e os procedimentos estabelecidos pela Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO. Portanto, o interregno de 14/12/1996 a 18/11/2003, por se tratar de período anterior a 19/11/2003, irrelevante a menção ou não da técnica utilizada, razão pela qual é possível o enquadramento do período requerido. A descrição das tarefas evidencia que a atividade é de grau moderado, exercida em sala de fornos eletrolítico de alumínio líquido. Assim, o período de 14/12/1998 a 17/07/2004 permite o reconhecimento da especialidade em virtude da exposição ao calor, uma vez que a parte foi submetida ao agente acima do patamar permitido. Considerando que os Decretos n. 83.080, de 1978, n. 2.172, de 1997, e n. 3.048, de 1999, vigentes à época do trabalho, preveem expressamente os agentes a que esteve exposta a parte autora, estando os níveis de concentração aferidos em patamar superior aos limites de tolerância, deve o período de 14/12/1998 a 17/07/2004 ser considerado como de atividade especial. b) Período: de 18/07/2004 a 23/03/2015 Agentes nocivos: sílica livre cristalizada de 0,12 e 0,48 mg/m³, poeiras incômodas de 0,95 e 10,63 mg/m³, ruído de 81,7, 92,4 e 93,9 dB (A), fluoretos totais de 0,53 e 1,09 mg/m³, fumos metálicos de alumínio de 0,06 mg/m³, dióxido de enxofre de 2 ppm, monóxido de carbono de 12,5 e 19 ppm, vapor orgânico de piche - tolueno de 0,54 ppm, vapor orgânico de piche - acetona de 0,32 ppm, vapor orgânico de piche - estireno de 0,12 ppm, vapor orgânico de piche - xileno de 0,18 ppm, óxido de alumínio de 0,3 mg/m³, sílica de 3 mg/m³ e calor de 32,4 °C Atividades exercidas: técnico assistente de produção "A" e "B", técnico de operações V e técnico de processo V Negativa do INSS: a metodologia de aferição informada no formulário não atende à legislação em vigor; as aferições de ruído contínuo ou intermitente efetuadas até 18/11/2003 devem atender ao disposto no “anexo 1 da NR-15”, não sendo suficiente a menção genérica à NR-15 ou à dosimetria. Destaque-se, ainda, que são vedadas a medição pontual, a medição instantânea e a medição em picos (item 06 do anexo 1 da NR-15); é obrigatória a indicação dos níveis de ruído em "Nível de Exposição Normalizado (NEN)", conforme as metodologias e procedimentos definidos na NHO–01 da FUNDACENTRO, por força do Decreto nº 4.882/03; da análise da profissiografia e do setor de trabalho da parte autora, constata-se que a exposição ao agente ruído não é permanente. Com efeito, a exposição ao agente ruído não é indissociável da prestação do serviço ou da produção do bem; no caso concreto, não se estabeleceu o percentual de quartzo, tampouco o limite de tolerância para a sílica cristalina, razão pela qual é impossível saber se houve exposição acima dos limites toleráveis; a atividade profissional do autor não se amolda à previsão do código 1.0.18 do Regulamento da Previdência Social; o PPP não especificou à qual poeira o autor teria ficado exposto; agente sem previsão no anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99; agente sem previsão nos anexos 11,12 ou 13 da NR-15; quanto às radiações não ionizantes, a partir de 06.03.1997, por não constarem do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97, não há mais previsão legal de enquadramento; no que se refere à composição do fumo - Alumínio (Al): agente sem previsão no anexo IV dos Decretos nº 2.172/97 e nº 3.048/99 (rol taxativo); a técnica utilizada para a aferição (Campo 15.5 do PPP) está em desacordo com a legislação de regência. Com efeito, a partir de 19/11/2003, devem-se observar as metodologias das NHO-02 e NHO-07 da FUNDACENTRO. Para fazer prova de suas alegações, a parte autora juntou aos autos cópia do PPP (ID 40217979, p. 27-30), que instruiu o processo administrativo. No curso da demanda, em 17/05/2023, a parte autora encartou novo PPP (ID 287750732). Analisando os dois documentos, verifico que há informação destoante daquele emitido em 21/01/2014 (ID 40217979, p. 27-30) e o mais recente emitido em 13/12/2019 (ID 287750732), seja em razão das intensidades como do acréscimo de novos fatores de risco. Nesse prisma, entendo que o documento mais recente trazido voluntariamente pela parte autora imprimi os dados mais completos a respeito das atividades desempenhadas pelo segurado no exercício de sua atividade laborativa. Ademais, convém mencionar que, havendo pedido expresso para a análise da especialidade até 23/03/2015, apenas o PPP mais recente oferece as informações até a referida data, já que aquele encartado no processo administrativo foi expedido em 2014. Pois bem. Poeiras incômodas, fluoretos totais, fumos metálicos de alumínio, dióxido de enxofre, monóxido de carbono, óxido de alumínio, vapor orgânico piche (tolueno, xileno, acetona) não estão previstos no Decreto n. 3.048, de 1999 como agentes nocivos. Soluções de benzeno não foi quantificado. No interregno de 18/07/2004 a 31/03/2013, a parte autora foi exposta a ruído abaixo do limite de tolerância de 85 dB(A), contudo, a especialidade deve ser reconhecida em razão da exposição à sílica cristalizada. Em relação ao interregno de 01/04/2013 a 31/01/2015 é possível o reconhecimento da especialidade pela exposição a ruído acima do limite de tolerância de 85 dB(A), sílica livre cristalizada de 0,48 mg/m³ e valor orgânico de estireno e sílica cristalizada. Quanto ao interregno de 01/02/2015 a 23/03/2015 (data da DER), a especialidade pode ser reconhecida pela exposição a ruído acima do limite de tolerância de 85 dB(A), sílica 3 mg/m³ e calor de 32,4 ºC superior ao limite de 26,7ºC (atividade de grau moderado). Quanto à sílica - cuja exposição está presente no período de 18/07/2004 a 23/03/2015 - está previsto no código 1.0.18 do Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 1999 e, embora previsto no anexo 12 da NR-15, tal agente químico a que a parte autora esteve exposta, é daqueles que a legislação previdenciária considera nocivos pela mera presença no ambiente de trabalho, dado seu potencial cancerígeno (vide Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, editada, dentre outros, pelo próprio Ministério da Previdência Social), possui o condão de qualificar o período como de atividade especial, conforme dispõe o art. 68, § 4º, do Decreto n. 3.048, de 1999. Assim, o período de 18/07/2004 a 23/03/2015 deve ser considerado como de atividade especial. Da contagem final. Tempo especial Nome / Anotações Início Fim Tempo CBA (Reconhecido INSS) 01/05/1989 08/05/1996 7 anos, 0 meses e 8 dias CBA (Reconhecido INSS) 10/05/1996 13/12/1998 2 anos, 7 meses e 4 dias CBA (Rec. Judicial) 14/12/1998 17/07/2004 5 anos, 7 meses e 4 dias CBA (Rec. Judicial- até PPP emitido em 21/01/14)) 18/07/2004 21/01/2014 9 anos, 6 meses e 4 dias CBA (Rec. Judicial- PPP novo) 22/01/2014 23/03/2015 1 anos, 2 meses e 2 dias Marco Temporal Tempo especial Carência Até a 21/01/2014 (Data do PPP do Proc ADM) 24 anos, 8 meses e 20 dias 315 Até a DER (23/03/2015, computado com base em PPP novo) 25 anos, 10 meses e 22 dias 329 Tendo por base a idade da parte autora, a contagem de tempo realizada na via administrativa, os dados constantes do CNIS (art. 19 do Decreto n. 3.048, de 1999) e os períodos de contribuição ora reconhecidos, dentre aqueles expressamente requeridos na petição inicial, apurou-se um total de 25 anos, 10 meses e 22 dias de contribuição em atividade especial, sendo 329 contribuições mensais, para efeito de carência. Deve, portanto, ser concedido o benefício de aposentadoria especial em favor da parte autora, nos termos da Emenda Constitucional n. 20, de 1998. Cabe fazer uma ressalva. Embora completado o tempo necessário para a concessão no benefício na data do requerimento, o documento que constituiu a razão de decidir em prol da parte autora foi trazido aos autos após a contestação (ID 287750732). Portanto, os efeitos financeiros, ocorrerão a partir da data da prolação da sentença. Da tutela provisória. Quanto à antecipação dos efeitos da tutela, todavia, não deve o pleito autoral ser acolhido. Isso porque, embora a probabilidade do direito (fumus boni iuris) tenha sido evidenciada ao longo da fundamentação anteriormente exposta, o perigo na demora (periculum in mora) não se encontra presente, uma vez que já há aposentadoria por tempo de contribuição implantado em favor da parte autora NB n. 194.620.419-3 desde 02/09/2019 (ID 327234756), o que lhe garante um rendimento mensal até o trânsito em julgado da presente sentença. Sem prejuízo, caberá à parte autora, em momento oportuno, optar pelo benefício que entender mais vantajoso, nos termos do art. 122 da Lei n. 8.213, de 1991 (STJ, tema 1.018-RR). III – DISPOSITIVO
Diante do exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão formulada na ação e, com isso, resolvo o mérito da causa, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para determinar ao INSS que: a) reconheça e averbe a atividade especial exercida por JOSE ANTONIO DIAS DE MORAES no período de 14/12/1998 a 23/03/2015, totalizando um período de 25 anos, 10 meses e 22 dias de contribuição em atividade especial (329 contribuições mensais, para efeito de carência); b) implante, nos termos da EC n. 20, de 1998, o benefício de aposentadoria especial (DIB: data da prolação da sentença). Considerando que, para fazer prova de suas alegações, a parte autora juntou aos autos documentos que não constam do processo administrativo correlato, os efeitos financeiros da concessão ora empreendida terão início na data da prolação da sentença(TRF3, ApReeNec 0011890-57.2018.4.03.9999/SP, 9ª Turma, Des. Fed. Gilberto Jordan, DJ 19/07/2018). A renda mensal (inicial e atual) deverá ser calculada pelo INSS e noticiada nos autos. Sobre a condenação em pagar quantia certa, a ser calculada após o trânsito em julgado da presente sentença e quitada mediante RPV ou precatório, observando-se a prescrição quinquenal (art. 103, parágrafo único, da Lei n. 8.213, de 1991) e as hipóteses exaustivas de não cumulação de benefícios (art. 124 da Lei n. 8.213, de 1991), incidirão correção monetária, desde as respectivas datas de vencimento, e juros de mora, desde a data da citação, na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal vigente na fase executiva. Custas na forma da Lei n. 9.289, de 1996. Honorários advocatícios devidos por ambas as partes, os quais fixo, observada a sucumbência recíproca, no patamar mínimo previsto no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, incidente sobre o proveito econômico obtido pela parte contrária. Suspensa, todavia, a exigibilidade das obrigações decorrentes da sucumbência da parte autora, por ser beneficiária da gratuidade da justiça (art. 98, § 3º, do CPC). Sentença não sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório, visto que o proveito econômico não supera 1.000 salários mínimos (art. 496, § 3º, I, do CPC). Certificado o trânsito em julgado da presente sentença e não havendo requerimento posterior, arquivem-se os autos e dê-se baixa na distribuição. Intimem-se. Cumpra-se. Sorocaba/SP, datado e assinado eletronicamente. Sidmar Dias Martins Juiz Federal