Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMERCIAL BARATAO MOGI DAS CRUZES-LTDA, COMERCIAL BARATAO COLONIAL LTDA, COMERCIAL BARATAO MORUMBI LTDA, MERCANTIL VISTA VERDE LTDA, COMERCIAL IDEAL MOGI LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008382-32.2019.4.03.6103 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMERCIAL BARATAO MOGI DAS CRUZES-LTDA, COMERCIAL BARATAO COLONIAL LTDA, COMERCIAL BARATAO MORUMBI LTDA, MERCANTIL VISTA VERDE LTDA, COMERCIAL IDEAL MOGI LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: COMERCIAL BARATAO MOGI DAS CRUZES-LTDA, COMERCIAL BARATAO COLONIAL LTDA, COMERCIAL BARATAO MORUMBI LTDA, MERCANTIL VISTA VERDE LTDA, COMERCIAL IDEAL MOGI LTDA Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A Advogado do(a)
APELADO: MARCO DULGHEROFF NOVAIS - SP237866-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
Acórdão - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008382-32.2019.4.03.6103 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de mandado de segurança no qual a impetrante requer seja reconhecido seu direito de utilizar créditos de PIS e de COFINS apurados sobre os bens adquiridos para revenda, nos últimos cinco anos e desta data em diante, no contexto da sistemática da incidência monofásica de tais contribuições sociais, enquanto vigorar e com apoio no artigo 17 da Lei nº 11.033/04, possibilitando-lhe abater referidos créditos dos próprios valores de PIS e COFINS incidentes sobre outras receitas auferidas, de acordo com as Leis nº 10.637/03 e 10.833/03. A sentença julgou procedente o pedido, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, Código de Processo Civil, e concedeu a segurança para: a. reconhecer a utilização de créditos de PIS e de COFINS apurados sobre os bens adquiridos para revenda, no contexto da sistemática da incidência monofásica de tais contribuições sociais, enquanto vigorar o artigo 17 da Lei nº 11.033/04, possibilitando-lhe abater referidos créditos dos próprios valores de PIS e COFINS incidentes sobre outras receitas auferidas, de acordo com as Leis nº 10.637/03 e 10.833/03, e b. condenar a União a compensar os valores recolhidos indevidamente e comprovados nos autos com outros tributos por ela administrados, observada a prescrição quinquenal, devidamente atualizados, de acordo com o Manual de Procedimentos para Cálculos da Justiça Federal, após o trânsito em julgado com base no art. 170-A do CTN. Descabe condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei n.º 12.016/2009 e das Súmulas nº 105 do STJ e 512 do STF. Condenou a impetrada a restituir as custas processuais despendidas pela impetrante, conforme o disposto no artigo 14, § 4º da Lei nº 9.289/96. Sentença submetida ao duplo grau obrigatório de jurisdição (artigo 14, parágrafo 1º, da mesma Lei). Apelação da União Federal arguindo a incompatibilidade entre a incidência monofásica e a técnica do creditamento, respondida. Parecer ministerial sem interesse na apreciação do mérito. Este Relator concedeu efeito suspensivo ao recurso - ID 143785550. A decisão monocrática proferida por este Relator deu provimento à apelação da União e ao reexame necessário. Neste agravo interno a impetrante requer o provimento do recurso, a fim de reconhecer, a validade de creditamento, de PIS e COFINS, sobre as aquisições para revenda dos produtos que comercializa adquiridos de incidência monofásica (inclusive nas hipóteses de suspensão, isenção, alíquota zero ou não incidência), tendo em vista a ilegalidade da IN nº 594/2005 que impede o reconhecimento do direito ao crédito, sob pena de violação ao art. 17 da Lei 11.033/2004 e art. 16 da Lei n. 1.116/2005, bem como a possibilidade de compensação das contribuições indevidamente recolhidas, de forma tal a que surtam os efeitos de direito que lhes são inerentes, tendo em vista a jurisprudência dos Tribunais Pátrios sobre a matéria. Recurso respondido. É o relatório. APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5008382-32.2019.4.03.6103 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de agravo interno interposto pela impetrante em face da decisão monocrática deste Relator que deu provimento à apelação da União e ao reexame necessário. O direito ao creditamento (PIS/COFINS) tem por pressuposto a incidência em cadeia do tributo, visando evitar a tributação em cascata e o escalonamento do quantum tributário resultante de determinada cadeia empresarial. Incidindo o tributo uma única vez, já se tem o quantum; desaparece o risco de a tributação sujeitar uma mesma expressão econômica por diversas vezes, levando em conta o preço total das operações subsequentes e não seu valor agregado. Por conseguinte, permitir que o adquirente da mercadoria ou serviço que ensejou a tributação monofásica obtenha crédito por aquela operação configura desconto daquele tributo, e não combate à cumulatividade. Sob a perspectiva do Fisco, haveria efetiva redução do tributo devido, já que o valor recolhido pelo alienante na operação anterior implicaria também em crédito ao adquirente, sem a contrapartida de uma nova incidência tributária. Configuraria, em suma, benefício fiscal estranho à ideia de não cumulatividade, motivo pelo qual o art. 17 da Lei 11.033/04 merece ser interpretado na forma dispendida pela Segunda Turma do STJ (AgInt no AREsp 1221673/BA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 23/04/2018). Traz-se excerto do acórdão proferido no REsp 1.267.003/RS, explicitando o tema(Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 04/10/2013): “O raciocínio é simples: é pressuposto da cumulatividade e da não-cumulatividade que a tributação seja polifásica (incidências múltiplas ao longo da cadeia). Se há incidência una ao longo da cadeia (tributação monofásica), já não existe cumulatividade. Se não existe cumulatividade, não há motivo para ser estabelecida uma não-cumulatividade, pois não há o que ser desonerado. Na tributação monofásica, o efeito da não-cumulatividade já é buscado, no caso, na regulação da penúltima alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos fabricantes e importadores), já que a última alíquota (alíquota que incide sobre as receitas dos revendedores) é sempre zero.”' Colaciona-se ainda recente jurisprudência do STJ na matéria: TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015. II. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança, objetivando o reconhecimento do direito ao creditamento de PIS e COFINS sobre as aquisições realizadas, relativamente às mercadorias sujeitas ao regime monofásico de tributação. O Tribunal de origem manteve a sentença denegatória da segurança. III. É entendimento pacífico da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que "inexiste direito a creditamento, por aplicação do princípio da não cumulatividade, na hipótese de incidência monofásica do PIS e da Cofins, porquanto inocorrente, nesse caso, o pressuposto lógico da cumulação" (AREsp 1.530.466/RO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 18/11/2019). Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.743.909/RJ, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 22/10/2019; AgInt no REsp 1.772.957/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019; AgInt no AREsp 1.218.476/MA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 28/05/2018. No mesmo sentido: "Nos termos da jurisprudência esta Corte, o disposto no art. 17 da Lei 11.033/2004 não possui aplicação restrita ao Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO (STJ, AgRg no REsp 1.433.246/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 02/04/2014; Resp 1.267.003/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 04/10/2013). Contudo, a incompatibilidade entre a apuração de crédito e a tributação monofásica já constitui fundamento suficiente para o indeferimento da pretensão do recorrente. Nesse sentido: STJ, AgRg no Resp 1.239.794/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 23/10/2013. É que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não se compatibiliza com a técnica do creditamento. Precedentes: AgRg no REsp 1.221.142/PR, Rel. Ministro Ari Pargendler. Primeira Turma, julgado em 18/12/2012, DJe 04/02/2013; AgRg no REsp 1.227.544/PR. Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, Dje 17/12/2012: AgRg no REsp 1.256.107/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 10/05/2012; AgRg no REsp 1.241.354/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 10/05/2012" (STJ, AgInt no AREsp 1.109.354/SP, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2017). IV. Conforme entendimento jurisprudencial, "a vedação ao referido creditamento estava originalmente no art. 3º, I, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, em suas redações originais. Depois, com o advento da Lei n. 10.865/2004, a vedação migrou para o art. 3º, I, 'a' e 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Posteriormente, sobreveio a Lei n. 11.787/2008 que reforçou a vedação com a alteração do art. 3º, I, 'b', da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Tivesse havido derrogação da vedação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, esta não sobreviveria ao regramento realizado pela lei posterior que reafirmou a vedação (Lei n. 11.787/2008) e que não foi declarada inconstitucional" (STJ, AgInt no REsp 1.772.957/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/05/2019). V. Agravo interno improvido. (AgInt no REsp 1843428 / RS / STJ – SEGUNDA TURMA / MINª ASSUSETE MAGALHÃES / 18.05.2020) Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno. É como voto. E M E N T A AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO DO RELATOR QUE APRECIOU MONOCRATICAMENTE APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL DANDO-LHE PROVIMENTO. MATÉRIA DE FUNDO: PIS E COFINS, ART. 17 DA LEI 11.033/2004. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO IMPROVIDO. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.