Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SIGMAPLAST DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA Advogado do(a)
APELADO: MICHEL GOIA DE OLIVEIRA - SP173431-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005448-75.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SIGMAPLAST DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA Advogado do(a)
APELADO: MICHEL GOIA DE OLIVEIRA - SP173431-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL
APELADO: SIGMAPLAST DO BRASIL INDUSTRIA E COMERCIO DE EMBALAGENS LTDA Advogado do(a)
APELADO: MICHEL GOIA DE OLIVEIRA - SP173431-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005448-75.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Trata-se de devolução de autos à turma julgadora para juízo de retratação, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC, à vista da decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR, apreciados como representativo de controvérsia (tema 69 da repercussão geral), que modulou os efeitos do julgado, de modo a determinar a devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS somente a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data (inclusive), bem como confirmou o entendimento de que o ICMS a ser excluído é o ICMS destacado nas notas fiscais. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005448-75.2019.4.03.6144 RELATOR: Gab. 11 - DES. FED. ANDRÉ NABARRETE
Trata-se de ação ordinária com pedido de exclusão da parcela correspondente ao ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. O juiz a quo julgou procedente o pedido (Id. 126539234). Interposta apelação pela União (Id. 126539236), foi desprovida (Id. 134627969). Opostos embargos de declaração pela União, foram rejeitados (Id. 145456609). Interpostos recursos excepcionais pela União (Id. 157996387/ 157996388), a Vice-Presidência desta corte determinou a devolução dos autos a esta turma na forma do inciso II do artigo 1.040 do CPC, para análise da pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF. O acórdão proferido por esta turma adotou orientação consentânea com a estabelecida pela corte suprema no recurso extraordinário (RE nº 574.706/PR), porquanto reconheceu que seria de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apesar de a questão da compensação não ter sido tratada na apelação da União, a sentença de 1º grau assinalou, que os valores indevidamente recolhidos a título das contribuições seria aplicado o prazo quinquenal, ou seja, restou estabelecido o direito à devolução dos numerários pagos a maior pelo prazo de 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação, conforme se verifica da seguinte passagem do julgado: (...) “Diante do exposto, julgo procedente o pedido, resolvendo-lhe o mérito nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. Assim: (3.1) declaro a ilegitimidade da inclusão da parcela devida a título de ICMS destacado das notas fiscais de venda de mercadorias e serviços na base de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. Restam assim afastados o inciso primeiro do parágrafo único do art. 27 da IN RFB n.º 1.911/2019 e a solução dada pela Consulta Interna COSIT nº 13, de 18 de outubro de 2018, em que determinam/concluem que o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher; (3.2) condeno a União (Fazenda Nacional) a restituir à parte autora as parcelas da contribuição comprovadamente recolhidas sobre essa base indevidamente estendida, observado o prazo prescricional, em montante a ser apurado em liquidação de sentença que faça incidir exclusivamente a taxa Selic desde cada recolhimento indevido. A autora poderá, à sua escolha e após o trânsito em julgado, optar por compensar a importância a lhe ser devida com débitos próprios havidos com a Fazenda Nacional, nos termos do enunciado n.º 461 da Súmula do STJ. No que couber, deverão ser observados os parâmetros da Instrução Normativa da RFB n.º 1717, de 17/07/2017, ou a que vier a lhe suceder”. (....) No entanto, no dia 13.05.2021, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE n. 574.706/PR, momento em que o E. Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos do julgado proferido em março de 2017, de modo que assim restou concluído, litteris: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, no que toca ao limite temporal para reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da mencionada inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, estabeleceu-se como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: (i) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à restituição dos numerários pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; (ii) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, a esses somente será permitida a restituição retroativa do que pagou indevidamente ao fisco apenas até esta data, ou seja, quem propôs ação em 2019 não terá direito a receber o indébito referente aos últimos 5 (cinco) anos, mas, sim, apenas ao que efetivamente recolheu a maior a partir de 15.03.2017. No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 26/11/19 (Id. 126539149), razão pela qual a restituição será compreendida no período entre 15.03.2017 a 26/11/19, conforme aplicação da modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR.
Ante o exposto, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC, voto para que se retrate do acórdão (Id. 134627969) e, em consequência, determinar que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme consigna a aplicação da modulação dos efeitos explicitada. É como voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. APLICAÇÃO - O acórdão proferido por esta turma adotou orientação consentânea com a estabelecida pela corte suprema no recurso extraordinário (RE nº 574.706/PR), porquanto reconheceu que seria de ser afastada a incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Apesar de a questão da compensação não ter sido tratada na apelação da União, a sentença de 1º grau assinalou, que os valores indevidamente recolhidos a título das contribuições seria aplicado o prazo quinquenal, ou seja, restou estabelecido o direito à devolução dos numerários pagos a maior pelo prazo de 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação. - No entanto, no dia 13.05.2021, foram julgados os embargos de declaração opostos no RE n. 574.706/PR, momento em que o E. Supremo Tribunal Federal decidiu modular os efeitos do julgado proferido em março de 2017, de modo que assim restou concluído, litteris: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF). Assim, no que toca ao limite temporal para reconhecimento do direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos em decorrência da mencionada inclusão do ICMS nas bases de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS, estabeleceu-se como parâmetro a data de 15.03.2017, momento em que se deu o julgamento de mérito da tese. -Dessa forma, bem como em um breve resumo, têm-se as seguintes situações: (i) para os contribuintes que ajuizaram demanda até 15.03.2017, deve ser reconhecido o direito à restituição dos numerários pagos a maior durante os 5 (cinco) anos que antecederam o referido ajuizamento, ou seja, quem ingressou com ação antes de 15.03.2017, terá legitimamente o direito a receber o indébito referente aos 5 (cinco) anos anteriores a este ingresso; (ii) para os contribuintes que ajuizaram demanda após 15.03.2017, a esses somente será permitida a restituição retroativa do que pagou indevidamente ao fisco apenas até esta data, ou seja, quem propôs ação em 2019 não terá direito a receber o indébito referente aos últimos 5 (cinco) anos, mas, sim, apenas ao que efetivamente recolheu a maior a partir de 15.03.2017. - No caso dos autos, verifica-se que a ação foi proposta em 26/11/2019, razão pela qual a restituição será compreendida no período entre 15.03.2017 a 26/11/19, conforme aplicação da modulação dos efeitos decidida no julgamento dos embargos de declaração no RE nº 574.706/PR. - Acórdão retratado. Modulação dos efeitos aplicada. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu, nos termos do artigo 1.040, inciso II, do CPC, votar para que se retrate do acórdão (Id. 134627969) e, em consequência, determinar que o pleito de compensação do quantum pago a maior a título da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ocorra somente a partir da data de 15.03.2017, conforme consigna a aplicação da modulação dos efeitos explicitada, nos termos do voto do Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE (Relator), com quem votaram a Des. Fed. MARLI FERREIRA e a Des. Fed. MÔNICA NOBRE., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.